当前案例指导制度存在的若干问题及其完善

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1、当前案例指导制度存在的若干问题及其完善-法律当前案例指导制度存在的若干问题及其完善——以民国判例制度为参照李相森*内容摘要：当前，我国案例指导制度已经确立，但在理论及操作层面仍存在一些问题。民国时期，大理院、最高法院先后发布了大量判例，进行了广泛的判例制度实践，形成了近代中国本土的判例制度。在案例指导制度权力依据上，应当正本清源，将具有典范意义的指导性案例作为司法解释权的行使方式之一；在指导性案例效力实现保障机制构建上应注重实效；完善指导性案例变更、废止程序；建立科学完善的指导性案例编纂、刊行制度。关键词：民国判例制度案例指导制度指导性案例*南京大学法学院

2、博士研究生。本文为江苏省2014年度普通高校研究生科研创新计划项目“民国判例制度与我国当下案例指导制度比较研究”（项目编号：KYZZ_0005）的阶段性研究成果。1985年，最高人民法院即在《最高人民法院公报》上公布典型案例，以介绍人民法院依法审理具体案件的情况，指导地方各级人民法院的审判工作。2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出“建立和完善案例指导制度”，并“制定关于案例指导制度的规范性文件”。2010年，最高人民法院和最高人民检察院分别出台的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》标

3、志着我国案例指导制度的正式确立。案例指导制度在我国这样一个社会主义法律体系基本完备的成文法国家引入了判例法因素，无疑是一项重要的司法制度创新。但无论是在理论还是操作技术层面，案例指导制度都面临着一系列问题.这主要表现为：创制指导性案例的权力依据不明确，指导性案例的效力定位模糊且缺少健全的效力实现保障机制，指导性案例的变更、废止程序缺失，指导性案例的编纂、刊行方式尚未明确等。此外，案例指导制度的历史正当性问题，指导性案例创制权的归属以及案例指导制度与司法解释制度的关系等问题，也需要进一步论证。回顾历史，早自清末变法改制引入西方先进法律制度起，近代中国的判例制

4、度便开始萌芽。1906年颁布的《大理院审判编制法》第19条规定：“大理院之审判，于律例紧要处表示意见，得拘束全国审判衙门。”1910年出台的《法院编制法》第45条明确规定：“大理院及分院劄付下级审判厅之案件，下级审判厅对于该案不得违背该院法令上之意见。”这赋予了大理院在审判过程中发表具有拘束力的法令见解的权力，成为近代中国判例制度的滥觞。民国时期，判例制度得以不断发展、完善，大理院及后来的最高法院作为最高司法审判机关颁布了大量的判例，积累了较为丰富的判例实践经验，形成了近代中国本土的判例制度。以民国判例制度为参照，吸取民国判例制度的历史经验和教训，可对我国

5、当下案例指导制度存在的问题有更加明晰的认识，更好地发展、完善案例指导制度。一、案例指导制度的权力依据我国当前案例指导制度的规范依据是最高人民法院、最高人民检察院分别制定的《关于案例指导工作的规定》。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的表述，其制定依据是“《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定”，但并未指明其所根据的是《法院组织法》的哪一条规定。所谓“等法律”具体是指哪些法律也不明确。因此，仅根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》无法确定最高人民法院创制指导性案例的具体权力依据。而《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》干脆回避了此一问题。“

6、我国《宪法》、《人民检察院组织法》以及《刑事诉讼法》，三者都未对指导性案例创制权作出明确规定”，〔1〕最高人民检察院创制、发布指导性案例权力的属性及依据也就更难确定。有论者将《法院组织法》第29条的规定即最高人民法院是国家最高审判机关、最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，作为《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的立法依据。那么发布指导性案例是依据最高人民法院的“最高审判权”还是“监督权”？抑或两者兼有？或者说发布指导性案例以指导审判、检察工作是审判权、检察权的固有内容。但这种说法不仅过于笼统，且无法为两者间的相互关系提供合理说明。因

7、此，我国当前案例指导制度的权力依据并不明确，最高人民法院及最高人民检察院创制指导性案例仅是它们的一种“自我授权”，并没有效力层级更高的授权。所谓“名不正则言不顺，言不顺则事不成”，要确立指导性案例在司法实践中的地位必须首先解决其权力依据问题。只有明确了指导性案例的权力依据，才能进一步确定其性质及效力。否则，必然导致指导性案例效力的边缘化，影响其在司法实践中的地位和实际效果。与我国案例指导制度权力依据的模糊不同，民国判例制度的权力依据为“统一解释法令权”。“统一解释云者，当谓法院相互间解释显有抵牾之时，示以准绳，俾知适从耳。”〔2〕统一解释法令权是为统一法律

8、解释，避免法律适用混乱而专属于最高司法（审判）机关的法定权力。19