法律拟制与罪数形态之关系辨析-论文.pdf

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1、第13卷第4期南阳师范学院学报(社会科学版)Vo1．13No．42014年4月JournalofNanyangNormalUniversity(SocialSciences)Apr．2014法律拟制与罪数形态之关系辨析李振林，吴波(1．华东政法大学刑事司法学院，上海200042；2．上海市普陀区人民检察院，上海200063)摘要：法定的一罪包括集合犯和结合犯两种形态，故而区分法律拟制与法定的一罪就必须分别区分法律拟制与集合犯、结合犯。集合犯和结合犯实际上均属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制。处断的一罪中可能与

2、法律拟制存在“交集”的是连续犯和牵连犯。连续犯与法律拟制之间实际上呈一种交叉的关系，其交集即为《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第3款、第二百零一条第3款、第二百六十三条等11个经法定化的连续犯条款。牵连犯与将数罪拟制为一罪类型的法律拟制存在一些相似之处，如均是将实质上的数罪以一罪处断、所包含的数行为之间均具有异质性和一定程度的牵连性，以及均是将数罪以其中的一个重罪定罪或从一重罪从重处断等。当然，牵连犯和法律拟制具有更大的相异性：牵连犯是将数罪酌定为一罪处断，而法律拟制是将数罪法定为一罪处断。正是这个区别决

3、定了牵连犯和法律拟制在我国现行《中华人民共和国刑法》框架内只能呈现平行的状态，而并不存在任何一个既是牵连犯又是法律拟制的规定。关键词：法律拟制；罪数形态；法定一罪；处断一罪中图分类号：DF6文献标志码：A文章编号：1671—6132(2014)04—0011—07法律拟制，是指立法者基于某种价值目的的考虑，从外部把握好法律拟制的内涵和外延，以准确司法和不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规科学立法无疑均具有重要的意义。范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以一、法律拟制与法定一罪之关系辨析将

4、不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达法定的一罪是以本来是数罪但是法律上规定其为到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的一罪为基本特征。它以本来就是数罪和实质的一罪相立法技术或立法活动。在学术研究上，“知道怎样使互区分，同时以法律上规定为一罪而与处断上的一罪用这样的概念，是一回事，而知道怎样把它们彼此关联区分开来。法定的一罪与法律拟制之间存在一定的相起来及怎样把它们与其他各类概念关联起来，则完全似性，特别是均具有法定性的典型特征，因此有必要对是另一回事”。同样，法律拟制与罪数形态中的法定其加以区分

5、。法定的一罪包括集合犯和结合犯两种形的一罪、处断的一罪等相关概念均具有一定的“家族态，故而区分法律拟制与法定的一罪就必须分别区分类似性”。刑法中既存在很多法律拟制规定，也存在法律拟制与集合犯、结合犯。诸多法定一罪和处断一罪的情形。对于其中的某些法(一)法律拟制与集合犯律现象，学者们在探讨法律拟制或注意规定时认为其1．集合犯的概念及特征界定属于法律拟制，而在论述罪数形态时又认为其属于法集合犯是大陆法系国家和地区刑法理论中的概定一罪或处断一罪。由此可见法律拟制与罪数形态之念，如德国刑法理论认为，“属于法学上行为单

6、数概念间存在千丝万缕之关系。那么，学者们所论述的这些的还有所谓的集合犯。它是指出于一个犯罪故意而实法律现象到底是法律拟制抑或是法定一罪或处断一罪施数个行为、科处一个刑罚的犯罪”。日本刑法理论呢?笔者认为，只有通过探寻法律拟制与罪数形态之认为，“集合犯，是指构成要件在性质上，预定有数个间的联系与区别，才能对其进行准确的区分和辨析。同种行为反复实施的情况，但即使数个行为反复实施，而且，理清法律拟制与这些类似法律现象的关系，对于全部被包括在一罪中”。我国台湾地区刑法理论认收稿臼期：2014—02—24作者简介：1．

7、李振林(1985一)，男，福建连江人，华东政法大学《青少年犯罪问题》杂志社编辑，助理研究员，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员，法学博士；2．吴波(1980一)，男，安徽黄山人，上海市普陀区人民检察院副检察长，法学博士。·l2·南阳师范学院学报(社会科学版)2014年第4期为，“刑法上集合犯，系指行为之本质上，具有反复、延犯罪构成的同种数罪行为。因此，只有在法律有明文续实行复次作为之特征，经立法特别归类，使成为独立规定的情况下，才能将反复多次实施某种犯罪行为而之犯罪构成要件行为样态，故虽有复次作为，仍只成立

8、仅构成一罪的情形认定为集合犯。有学者认为，《中一罪”。我国大陆刑法理论过去只注意研究惯犯，而华人民共和国刑法》第三百三十六条第1款规定的非对集合犯则很少问津。考虑到1997年《中华人民共和法行医罪、第三百六十三条第1款规定的制作、复制、国刑法》取消了惯犯的概念，并认为有关营业犯的规出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等犯罪也均为集合定应当纳入研究的视野。故而现今我国刑法学界开始犯。因为，根据这些条款的规定