犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析-法学研究

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1、犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析冯亚东内容提要：犯罪构成系刑法学理论对行为成立犯罪之基本条件的概括，其同犯罪诸特殊形态之间在逻辑上存有一种“一般与特殊”的转承关系。但在我国刑法学界所沿袭的前苏联的刑法理论中，始终对这种转承关系未能作出适当的解释与安排，存在一些含混甚至错误的提法，以致学界长期在体系的逻辑结构问题上纠葛论战，从而对一些疑难案件的处断产生负面影响。于此，有必要在中国通说性的犯罪论的基础上，以德日刑法理论为参照，对犯罪构成同诸特殊形态之间的转承关系进行辨析梳理，以完善中国刑法学犯罪论体系。关键词：犯罪构成特殊形态关系辨析一、存在的问题刑法学（规

2、范注释论）总论在犯罪论中所论及的犯罪构成，为一般意义的犯罪构成即对任何行为成立犯罪所必须具备的最基本、最起码、最低度条件的概括。在形成此认识的基础上，与解决“什么行为是犯罪”之整体性的犯罪论相关，还涉及到各种具体犯罪中带有共性的“犯罪的诸特殊形态”问题。对此，如果考虑刑法解释学之结构清晰、逻辑严密及论证方便，则最合理之体系安排便只能是在一般性条件的论述之外另设专章再行考察。故此，在我国刑法学通说性的犯罪论体系中，犯罪概念和犯罪构成只是其中前两部分内容；在对犯罪概念、犯罪构成（四要件体系）分别阐述后，紧接其后依次排列的是“排除犯罪性的行为”、“故意犯罪的结

3、束形态”、“共同犯罪”和“罪数形态”四个所谓的特殊形态问题。于是，虽然在国内的大多数刑法学教科书中并无体例方面的显性构造，但在逻辑关系上却由犯罪概念、犯罪构成和犯罪的诸特殊形态三大板块，共同组建起完整的犯罪论体系。但问题也由此而生：既然犯罪构成系对行为成立犯罪之基本条件的概括，那它同犯罪诸特殊西南财经大学法学院教授。本文得到西南财经大学“２１１工程”三期建设项目资助。·１３１·法学研究２００９年第５期形态之间，在逻辑上便存有一种“一般与特殊”的转承关系；即任何一种特殊形态之成立，均首先必须符合犯罪构成之基本规定性，在此基础上才能进一步讨论其特殊之处。但

4、事实上在我国刑法学界所沿袭并不断改造的前苏联的刑法学犯罪论中，始终对这种转承关系未能作出适当的解释与安排，在理论上存在一些含混甚至错误的提法，以致学界长期为体系的逻辑结构问题纠葛论战，从而对一些疑难案件的处断产生负面作用。近年来我国刑法学界又深受德日刑法理论影响从体系结构到叙事话语，而德日体系一旦与中国通说体系交错碰撞，非但不能解决旧问题反而更添新的疑虑和混乱。于此，本文试图以中国通说性的犯罪论为基础，对犯罪构成同诸特殊形态之间的转承关系进行辨析梳理，以对中国刑法学犯罪论体系的完善有所助益。二、犯罪构成与排除犯罪性行为之关系所谓排除犯罪性的行为，是指在形

5、式上与犯罪相似却为刑法所允许的行为（非罪行为），其法定类型主要是指正当防卫和紧急避险。由于其与犯罪在外观上相似极易混同，刑法不仅要“惩恶”且须“扬善”，故许多国家对这类行为均在刑法典中明文予以规定。在犯罪论之事理关系上，排除犯罪性的行为显然并不属于“犯罪”的特殊形态，而至多系一种与犯罪“相关”的特殊形态；但由于其出现在刑法的规定之中且与犯罪有某些相似之处，在司法识别时也须运用犯罪构成对其进行细致厘分，故通说体系将其视为一种“特殊形态”而置于犯罪构成之后展开具体分析。（一）该类行为并不符合犯罪构成之规定性通说理论在对“排除犯罪性的行为”与犯罪构成之关系的界

6、定上，多年来备受非议。通说理论认为：犯罪构成是区分罪与非罪的唯一标准行为符合犯罪构成之规定便为犯罪，反之则排除；而在论述排除犯罪性的行为时，却又认为行为虽然在形式上符合了四要件的规定，但在实质上却并不具有社会危害性因不具备犯罪最本质的特征从而排除其“社会危害性”即“犯罪性”，不认为是犯罪。于是通说理论在这里便出现自相矛盾之处是否犯罪构成仅属一种形式而并不能厘清实质，其自身是否仅适合作入罪判断而无法出罪必须经由另一标准系统即犯罪概念方得出罪。于是，在罪与非罪的标准问题上便出现两个似乎存有冲突的识别系统（符合犯罪构成的规定性却并不符合犯罪概念的本质特征）。由

7、此使人不得不对通说体系的合理性产生怀疑。其实，上述问题并非通说体系自身隐含的内在矛盾，而是由于我们对犯罪构成体系及其要件的精确含义缺乏深入细致的理解所致。以正当防卫为例，防卫行为果真符合四要件的规定性吗？就客体要件而论，并不能得出防卫行为侵犯了刑法所保护之法益的结论。犯罪人也享有健康权和生命权，且当然应受刑法保护，概而言之这似乎无可非议。但当犯罪人正在实施不法侵害而国家警察机关之公权力无法及时制止时，在法理上应当视为国家通过刑法明确授权在场的任何公民，可以且鼓励其实行私力救济，对不法侵害人的人身造成不超过必要限度的损害，以保护自己或他人的合法权益。〔１〕

8、在这种极其特定的时空人际环境下，可以认为刑法不再保护不法侵害人的“权利”。反之，