借名行为的法律效果探析.doc

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1、借名行为的法律效果探析作者：谢执胜近年来，日常生活中出现较多借用他人名义实施法律行为的现象，即所谓的借名行为。实践中，借名行为往往表现为：借名买房、借名买车、借名贷款以及建筑行业中的“挂靠”等现象。根据传统民法理论，行为人对外从事民事活动无非通过两种方式，要么自己实施法律行为，要么通过代理人实施法律行为。无论何种方式，均能保证法律行为的名义主体与法律效果的实际承担主体具备同一性，易言之，“名”与“实”具备同一性。反观借名行为，法律行为的名义主体与法律效果的实际承担主体并不具备同一性，“名”与“实”的分离导致借名行为的法律效果成为有待解决的难点问题。再加之，我国现行法律对

2、此问题并没有明确规定，民法理论界也缺少深入探析，司法实务界更是见解不一，导致裁判结果多有分歧。本文试图从理论角度对借名行为的法律效果进行探析，以求抛砖引玉、共同探讨。一、国外学者观点介绍德国学者对于借名行为的法律效果研究较多，甚至有不少著作对此专门论述。吕特斯教授认为，使用他人名义实施法律行为的效果主要取决于相对人的意愿。如果相对人看重的是行为实施者自身的属性，名义对他而言无关紧要且不会使他陷入身份错觉，那么法律行为效果归属于行为实施者。如果相对人只愿意与名义载体缔约，那么法律行为不能在行为实施者与相对人之间生效，由于行为实施者欠缺代理权，所以也不应该直接由名义载体承受

3、法律行为之效果，此时应该准用《德国民法典》关于无权代理之规定，名义载体可以依据《德国民法典》第44条选择是否对该法律行为予以追认；若追认，则法律行为在名义载体与相对人之间发生效力，否则，由行为实施者按照《德国民法典》第179条之规定承担责任。拉伦茨教授认为，对于借名行为的效果，问题在于第三人是如何看待法律行为的当事人究竟是实际上所出现的人(借名人)或是名义载体(出名人)。第一种情况，借名行为可在第三人与借名人之间成立，又具体包括以下两种类型：(1)借名人当面作出意思表示，而第三人并非只想与姓名载体进行该行为，应当以借名人为法律行为的主体。(2)借名人经常使用他人名义实施

4、法律行为，该他人的名义就相当于借名人自己的名义，可以将借名人视为该法律行为的主体。第二种情况，借名行为可在第三人与出名人之间成立，但其生效有待于出名人的授权或追认，又具体包括以下两种类型：(1)借名人主观上想为出名人实施法律行为，并以名义载体的名义实现了这一意愿，且相对人也想与出名人缔结法律行为，在此情形，应该将出名人与委托代理人同样对待，该行为对名义载体有效。(2)如果借名人并不想为出名人，而是为自己实施法律行为，而且相对人只想与出名人进行该法律行为，在此情形，应将该法律行为视为是其出名人缔结的，出名人可以依据《德国民法典》第177条之规定追认。布洛克斯与瓦尔克教授认

5、为，行为人使用他人名义实施法律行为，对于名义载体而言,存在一个“他人实施的法律行为”。该名义载体通常无须承担责任，除非其在一开始就允许或者事后追认了行为人的行为。综观上述观点，德国学者在讨论该问题时，比较注重的几个因素是：相对人的意愿、名义载体的意愿、行为实施者的意愿。相对人的意愿是指，作为交易相对人是否注重名义载体享有的特定身份、是否只愿意与名义载体进行交易。名义载体的意愿是指，事后名义载体是否愿意追认他人以他的名义作出的法律行为。需指出的是，此处仅指“事后”的意愿，不包括“事前”的意愿，若事前就愿意与相对人进行交易，则属于代理关系，并非此处讨论的借名行为的法律效力问

6、题。行为实施者的意愿是指，行为实施者在实施法律行为时主观上想为自己还是为名义载体实施法律行为。对于行为实施者的意愿是否应当考虑在内，在德国理论界仍未达成共识。笔者认为，至少在本文的讨论中不应考虑实施者的意愿，如果实施者主观上是为名义载体实施法律行为，那么同样也不属于此处讨论的借名行为，而属于代理关系。由是观之，在结合德国学者观点与本文实际情况的基础上，本文采纳德国学者关于考量相对人的意愿、名义载体的意愿这两个因素的观点，并在下文论述之。二、我国学者观点介绍相对于德国学者对于此问题的研究，我国学者的研究、探讨并不多见。杨代雄教授认为，首先应当辨析“使用他人名义实施法律行为

7、”与“以他人名义实施法律行为”的区别，后者来源于代理制度，它是代理制度的构成要件之一。其次，进一步将“使用他人名义实施法律行为”分为三种类型：第一，使用未特定化的他人名义实施法律行为。第二，借用他人名义实施法律行为，简称借名行为。第三，冒用他人名义实施法律行为，简称冒名行为。最后，在讨论借名行为的法律效果时，将名义载体的意愿和相对人的意愿放在第一位，相对人是否善意排在第二位，名义载体是否有重大过错放在第三位，以此为基准分析其法律效果，如表1所示：表1借名行为的法律效果相对人只愿意与名义载体缔约名义载体愿意追认相对人未改主意：追认后，法律行