浅议属人法及其发展历程.doc

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1、浅议属人法及其发展历程摘要：属人法肇始于14世纪意大利学者巴托鲁斯的法则区别说之“人法”。在国际私法属人法的问题上，历来有木国法主义与住所原则的分歧，二者分庭抗礼的格局构成了国际私法统一进程的一大障碍，但与此同时也促进了统一实体法的制定及惯常居所原则的产生。我国的《涉外民事关系法律适用法》与国际现行的最新思想接轨，主要采用惯常居所原则。梳理属人法的发展历程，预测其未来趋势必将更加灵活、更加便捷。关键词：属人法；国籍；住所；惯常居所一、属人法概述属人法是指以涉外民商事法律关系当事人的国籍、住所、居所和惯常居所等作为连接点，

2、并通常用來解决人的身份、能力及婚姻家庭、继承关系等方面问题的准据法表述公式。在属人法的确定问题上，有些国家的国际私法采用本国法主义，即以当事人的国籍国法为其属人法，如大多数欧洲大陆国家的国际私法。而英美法系的国家一般采用住所地法主义，即以当事人的住所法为其属人法。新近另有一些国家的国际私法，包括中国采用惯常居所地法主义，即以当事人的惯常居所地法为其属人法。二、传统属人法的历史沿革传统属人法的历史沿革历程，主要经历了两个主要发展阶段：法则区别说时期的连结点相对统一的时期；1804年《法国民法典》颁布后本国法主义和住所地法主

3、义共存的时期。（一）法则区别说时期属人法一词，丿力史渊源可以追溯到14世纪意大利后期注释法学派的代表人物巴托鲁斯的法则区别说。该学说主张从法律本身的性质人手，对法律进行编排和分类，其中关于人的法则，称作“人法”。“巴托鲁斯的'人法'是指人的住所地所属的法律体系具有属人性质，即具有追随人之所至的效力，即便人越出国境，仍应适用该住所的法律。”因此，最初的属人法即是指人的住所地法，属人法的连结点就是自然人的住所。而最早明确地将住所作为属人法连结点是萨维尼的法律关系本座说。在法律关系本座说中，萨维尼明确地将有关人的身份、能力等问

4、题的法律适用“本座”分配到住所地法律。在1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家均采用了这种作法。（二）本国法主义兴起1.本国法兴起的历史背景1804年《法国民法典》确立了以国籍为连接点的属人法原则，它对人陆法系的影响却颇为深远，虽然它并没有明确地规定居住在法国的外国人的情形，但法国法院的司法判例用类推的方法对它进行扩张解释,认为:有关人的身份和能力的外国法律，适用于该外国的国民，即使其居住于法国亦同。所以说，《法国民法典》第3条第3款的规定开了以自然人本国法为其属人法的先河。“国家意识的凸显与民族概念的聚合促使国籍作

5、为新的连接点在欧洲大陆等国确立下来，而英美法系等国仍沿袭住所标准作为属人法连接点，至此形成两大法系属地主义与属人主义的分庭抗礼之势。”1.本国法主义与住所地主义并存而在欧洲大陆法系国家属人法的连结点由住所地转为国籍地时，英、美等普通法系国家和拉丁美洲的某些国家，在立法上和实践屮仍坚持以自然人住所地法为自然人属人法，是有着历史缘由和时代背景的。首先，英美国家的国际私法理论受法则区别说的住所地主义影响至深，而受欧洲资产阶级革命影响较少。认为作为一个人的生活中心的住所作为属人法的连结点，更能维护当事人的利益。其次，住所地法主义

6、对于移民国家，具有非同一般的意义。它更利于获得受管辖人的认可，树立司法的权威。第三,复合法域国家的国情，促使英美法系国家采用住所地法。在美国，各州都享有独立的立法权，联邦法律和各州法律各司其职，本国法主义对于美国法律选择的影响十分有限；英国虽然不像美国一样存在数个拥有独立立法权的州，但是在联合王国，只用英格兰法、曼岛法和苏格兰法的存在，而没有适用于整个英国的冲突法的存在。2.本国法主义的优点和不足本国法主义作为一项连结点源于民族主义和自由解放的年代，其之所以适时兴盛起来，源于其深厚的哲学基础。国籍被认为是个人与民族与国家

7、的维系的纽带和表征。其次，对于移民输出国的国家，维持本国与其国民的联系，也是主张本国法主义的应有之义。第三，国籍相对于住所而言,能更为明晰准确地进行判定，在法律适用上更为明确。当然本国法主义因之不可避免的缺陷也受到了很多批评。首先，本国法主义主张适用当事人木国法，即国籍国法，很容易导致法院为排除当事人本国法的适用，致公共秩序保留制度的过度适用。其次，适用当事人本国法在很多情况下与属人法的冃的相违背。个人由原所属国移居外国生活，所涉事务仍需归属其原国籍国法律调整，不利于移居个人更好更快地融入移居国的生活。第三，随着人员流动

8、的深度和广度增加，大量的双重国籍，多重国籍现象的出现，使当事人本国法的适用出现问题。（三）住所地法主义冋归1.住所地法主义回归的丿力史背景自二十世纪五十年代后，随着国际经济交往的迅猛发展和国际私法统一化进程的加快，两大法系在属人法上的分歧有殊途同归的倾向，这一倾向的主要标志是住所地的地位得到提高。住所地法主义强调法律