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1、汕头大学学报(人文社会科学版)第20卷第4期SHANTOUUNIVERSITYJOURNAL(HUMANITIES&SOCIALSCIENCESBIMONTHLY)Vol.20.No.42004占有制度的法哲学、法史学考察刘云生(西南政法大学民商法学院,重庆400031)摘要:从历时层面考察,占有制度作为人类整合、分配资源之原初规则先于民法而存在,民法之占有规范体系仅仅是对现实中的占有制度或习惯的宣告性认同及学理性改造;从共时层面分析,人性恶假设构成占有制度之基本理论前提,正是基于人性恶假设,占有习惯才进入民法
2、学视野并据此产生民法之其他制度。一定程度而言,没有占有制度,就不可能生成所有权制度及其它民法权利体系;而占有制度之缺乏或不发达,则必然导致其它权利体系构建之缺乏与不发达。以此观照我国的民事立法,可以看出立法缺失及弊端的产生根源。关键词:民法;法哲学;占有制度;历时考察;共时考察;价值体系中图分类号:DF5文献标识码:A文章编号:1001-4225(2004)04-0049-007占有是人类分配资源最为古老也最为习见的方式。从历时层面考察,占有先于民法而存在,民法之占有规范体系仅仅是对现实中的占有制度或习惯的宣告
3、性认同及学理性改造。吉登斯(A.Giddens)将社会结构视为“潜在于社会系统不断再造过程中的规则和资源”,而该结构并非具体实践的外显模式,而是通过知识或实践延续而存在的“记忆中的原则”。所谓规则,即为行动者之知识,所谓资源,即为行动之外在条件。吉登斯据此将资源分为权威性资源与分配性资源两类。[1](P377)M.韦伯认为,人之社会行动惯常趋向于某些“实际常规性”规范,包括习惯、常规和法律。人类通过认可某一秩序之正当性(legitimacy)对其加以确定并通过传统、情感、价值合理性的信念及立法来确立其正当性。[
4、2](P36)就占有制度本身的发展历程而言,占有既体现了人类整合吉氏所谓两类资源的原初规则,更体现了韦伯所谓人类社会化进程中常规性规范对占有物或可占有资源进行整合时所传导出的价值传统或时代性理念。占有的伦理哲学基础构成占有保护的最根本理据,也是占有制度产生的原生性力量。法律对占有制度的规范必须首先解决以下理论问题,或对如下假设进行论证。其一,人性对外在之物所持有之心态;其二,外在之物对于满足人类需求的丰富程度或稀缺程度;其三,人类对外在之物占有、支配之行为规则塑造。无论是从内在动因,还是外在行为,第一个问题是解
5、决后两个问题的必然前提。如果假设人对外在之物秉持一种道德上的纯善,无疑外在之物对人失去依赖性动力,习惯法、成文法领域也毋需凭空拟制所谓占有制度并据以规范人之外在行为。只有假设人类对外在之物具有一种道德上的恶性———即人对外在之物具有一种欲望性追求,占有制度方始具有主体论意义和实践意义。换言之,人性恶假设构成占有制度之基本理论前提,正是基于人性恶假设,占有习惯才进入民法学视野并据此产生民法之其他制度。一定程度而言,没有占有制度,就不可能生成所有权制度及其它民法权利体系;而占有制度之缺乏或不发达,则必然导致其它权利
6、体系构建之缺乏与不发达。从该意义上讲,占有不仅是民法之本源性力量,也是民法之魂。一人类资源分配的原初样态人类进行资源分配的最主要手段是交换。经济史学家或者经济学家对人类之交换模式的研究可以充分证明交换模式是人类文明的产物,同时也是为了遏制或协调人类趋恶本性的产物。K.普兰艺(KarlPolanyi)认为,人类的交换模式分为三类,即“互惠交换”(reciprocalexchange)“、再分配交换”(redistributiveexchange)、“市场交换”(marketexchange),三者之间具有一定的层
7、递性和重叠性。[3](P143)实际上,该一交换模式之总结仅仅是人类文明达到相当程度后的产物,收稿日期:2003-12-10作者简介:刘云生(1966-),男,四川绵阳人,西南政法大学民商法学院副教授、副院长,民法学博士研究生。基金项目:“司法部法治建设与法学理论研究科研项目”之重点项目《我国土地制度与物权法研究》(02SFB1011),课题主持人:李开国教授;本文为作者参与之成果。05汕头大学学报人文社会科学版(第20卷2004年)在漫长而充满野性的前文明时代,人类对资源的分配基本上处于一种无序的占有状态下,
8、既无所谓正义与非正义,也无所谓交换的平等与交换的自由。先占取得制度说明了人类从无序占有向有序占有的长期历史演化过程。如果从客体角度将人类资源分为自然资源、社会资源、异性资源三大类,或者从主体角度将人与人之间的关系分为财产关系和人身关系两大类,在人类的前文明时代甚至文明时代,本能性占有始终是人类解决资源分配的一种原初模式。所谓本能性占有,一种系指对维持人类基本生存条件所需物质的占有,一种
