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1、2000年7月求是学刊July,2000总第137期第4期SEEKINGTRUTHVol.137No.4行政法新理念行政强制设定权的原则与规则杨小君(西北政法学院法学系,西安710063)摘要:作者认为,我国行政强制设定权的基本原则是:行政强制权与行政职权的关系,行政强制设定权与宪法和法律所确立的法律制度基本框架的关系,行政强制权与公民、法人合法权益的关系,行政强制与现代法治理念的关系。而行政强制设定应当遵守的法律规则有:授权规则,权利规则,时限规则,事项规则,补充规则。关键词
2、:行政强制;设定;原则;规则中图分类号:D912.1文献标识码:A文章编号:1000-7504(2000)04-0068-05本文所指的行政强制暂且界定为两类行为:一类是行政强制执行;另一类是非执行性行政强制,即所谓预防性、控制性、保全性等的行政强制。行政强制,历来是行政法学研究的对象。但理论研究的现状基本上是重视行政强制执行而轻视非执行性行政强制,似乎说到行政强制就是指强制执行,诸如直接强制、间接强制等[1]。其实,行政强制不仅仅包含强制执行,从来就是有执行性与非执行性两类行为。法律制度
3、是这样,理论研究内容也应当如此。对于所谓即时性行政强制,理论上也多有认为是由于紧急情形下而采取的强制措施,似乎把它作为执行性强制的补充[2],其实,即时性强制措施中相当部分的内容既不是紧急情形下所作出的,当然也不具有即时!性的特点例如收容审查等。而且,在理论上,把即时性强制措施作为执行性强制措施的例外与补充,是对非执行性强制措施极大忽视,是不恰当的。我以为,无论是执行性的强制还是非执行性的强制,都是行政强制的重要构成内容,在强制方法与行政这一本质属性与特征上是相同的,应当在统一的行政强制法典中予
4、以规定。在我们现行法律制度中,关于行政强制设定权的问题,呈现出政出多门!的特点。法律有设定权,行政法规、地方性法规有设定权,甚至规章、其他规范性文件也在创设行政强制手段或措施,行政强制的设定缺乏统一的原则与规则,适应实际需要几乎成为各创行政强制的主要理由;而且,规定行政强制的内容也较简单,大多数情形下都只是规定了行政机关有权采取何种强制方法,而很少涉及这些强制方法的适用条件、期限及监督方法等内容。一、行政强制设定权的原则所谓行政强制设定权的原则,就是要建立行政强制设定权的基本制度,或者说是在法律
5、收稿日期:1999-10-20作者简介:杨小君(1959-),男,浙江义乌人,西北政法学院法学三系教授,从事行政法研究。∀68∀原则上确立哪一级国家机关有权创设行政强制及其方法,这不是一个立法技术问题,而是一个立法原则问题,是建立什么样的基本制度和基本模式的问题。确立什么样的立法设定权原则,应当建立在这样四个基点上:行政强制权与行政职权的关系;行政强制设定权与宪法和法律所确立之法律制度的基本框架关系;行政强制权与公民、法人合法权益的关系;行政强制与现代法治理念的关系。行政强制设定权的基本定位
6、应当符合这四个基点所体现的原则、制度与思想。(一)行政强制权与行政职权的关系。在现行的法律与制度中,法律在创设行政职权,法规也可以创设行政职权,甚至规章也在创设一定的行政职权,如所谓逆向立法!#现象。行政强制权在其法律性质上应属于行政权范畴,而不是行政权以外的其他权力。我们不能因强制的特殊性与程序的特殊性而否认其行政的根本属性。但是,作为行政权力性质的行政强制权,是否当然包含于每一项概括之行政职权之中呢?拥有行政职权的主体是否必然(附带)拥有行政强制权呢?首先,从行政职权的根源上看,应当说均来源
7、于立法(宪法与法律)的创设。行政机关的行政职权根源于法律各式多样的赋予,在此意义上我们说法律之外无行政权可言。法规、规章关于行政职权的规定最终都根源于立法机关的法律,因此∃地方组织法%、∃国务院组织法%规定法规、规章必须根据或者不得违背宪法与法律的规定。这是法治国家的基本原则。在这个大原则之下,立法者通过法律及相应的法规所创设、赋予的行政职权,始终蕴含着立法者的意图,即条件、范围、内容、目的、方式等,行政职权的逐项设定都是有特定内涵的,不是也不可能是可以当然附带或包含其他内容的权力。所以,我认为
8、以下两个结论是相对应的:其一,法律不禁止公民所为的即为公民自由;其二,法律未明确、具体设定的行政强制权即不构成行政职权(内容)。其次,行政强制作为一种特定的行政职权种类,其特殊性集中表现在其方法的强制性与目的实现性方面。这些属性特征使之不同于其他行政职权,或者说不同于一般意义上的行政职权,使强制权既成为行政职权行为有效实现的保障,同时也构成对公民法人等合法权益的最直接与现实的干预。这里,其他行政职权或一般意义行政职权是不具有特殊的行政强制权的特征,当然就不能包含行政强制权,除非法律有明确的设定。
