论行政强制设定中公民建议权

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1、论行政强制设定中公民建议权［摘要］行政强制设定中公民建议权是我国行政法治面临的新问题，也是我国行政法制度中的新问题，具有非常深刻的制度价值。内容包含建议不予设定行政强制、选择设定行政强制、附条件设定行政强制和依程序设定行政强制等范畴。该权利实现的主要路径应当有：保障公民介入行政强制形成的动议、保障公民介入行政强制的论证、保障公民介入行政强制的听证、保障公民介入行政强制的后评估。［关键词］行政强制设定；公民建议权；实现路径《中华人民共和国行政强制法》对行政强制的种类和设定作了规定，尤其就行政强制的设定构设了一系列新的制度，这些制度包括行政强制统一设定的制度、行政强制设定权规范化的制度、行政

2、强制设定听取意见的制度、行政强制设定说明理由的制度以及行政强制设定的后评估制度等。这些制度都围绕行政强制设定过程中的权力和权利分配而展开，甚至可以说贯穿行政强制设定中有关权力和权利设定制度的始终。同时，在行政强制设定中，公民权利对立法和行政权的制约被法律作了非常具体和规范化的认可。这种认可既是行政强制设定中一种新的制度构造，也是我国公众对立法参与的一种形式。但令人遗憾的是，我国学界对行政强制设定中公民的建议权却鲜有研究，正是基于理论界的此种状况，本文试对行政强制设定中公民建议权的概念、价值、内容和法律保障作一初步探讨，以求引起学界和实务部门的重视。一、行政强制设定中公民建议权的概念所谓行

3、政强制设定中公民的建议权，是指立法机关在行政强制措施和行政强制执行的设定中，作为个体的公民和作为参与到某一机制组织中的公民，对该行政强制措施和执行提出自己见解并以相应的方式影响行政强制设定结果的法律权利。对这个定义的理解应当有一个较为宽阔的视野。第一个视野是行政强制设定中的技术化。行政强制的设定是行政强制制度形成的前提和基础，如果没有行政强制的设定，就不会在法律文件和法治实践中形成具体的行政强制制度。由此可见，设定权要比所设定的制度本身更加重要，正是因为这一点，《行政强制法》在有关行政强制的设定中采用了前所未有的立法技术。例如，在行政强制设定中，将设定的决定权和设定的建议权予以区分，通过

4、这个区分将行政强制设定的建议权放在行政系统，而将行政强制设定的决定权放在立法机关，同时要求行政机关在提出行政强制设定的动议时必须向最终通过这一行政强制的立法机关说明理由，这只是行政强制设定中强调技术因素的一个方面。而强调公民在行政强制设定中行使建议权这一点，在行政强制设定的立法技术上显得更加具有技术含量。因为，它将行政强制的最终作用对象框定在了强制设定的行为过程中。①第二个视野是公民权利的具体化。公民权利的最终来源在宪政制度和宪法规范中这是无可争议的，然而，公民权利究竟应当通过什么样的路径来实现却是一个在法治实践中需要通过相应的手段来实现的问题。依我国宪法规定，我国公民享有非常广泛的权利

5、，然而，我国公民权利在长期的实现过程中却与宪法的规定并不是完全契合的，这既有文化传统上的原因，也有权力运行机制上的原因，还有法治保障方面的原因等等。自2001年我国加入世贸组织以后，我国公民的权利从原来相对抽象的权利体系向具体的权利实现转化。也就是说，我国公民的权利近年来不再停留在相对抽象的权利范畴中，而体现在具体的权利实现中。例如，2003年制定的《行政许可法》就将公民进入市场机制的权利具体化了，并通过该法予以保障。第三个视野是公民与行政强制权力的关系。行政强制权力是行政权的一部分，无论一个国家它的政治体制和法律机制多么发达，在它的行政权体系中都必然存在着一定的强制权力的部分。②正因为

6、如此，强制权力被视为是行政权体系中最为敏感的权力，行政强制权力之所以敏感，是因为强制权力对作为个体的公民会产生较大的精神上或财产上的侵犯。当然，这种侵犯就行政系统而言，可能是到顺行政秩序所必不可少的，但对某一社会个体而言，这样的强制权力则是一种绝对的侵害。因为，在行政强制权力的作用下，社会个体或者会丧失财产自由，或者会丧失精神自由。正是因为这个逻辑关系的存在，法治发达国家在有关强制权力的行使中都采取了非常谨慎的态度。③由上述基本认识出发，我们可以将行政强制设定中公民建议权的概念作出下列进一步的解读。第一，行政强制设定中公民的建议权是不特定主体的权利。公民是一个法律概念而不是一个政治概念，

7、这在理论界已经形成共识。人们往往将公民的概念与作为政治范畴的人民的概念予以区别，即是说，公民的概念所揭示的是一种法律属性，而人民的概念所揭示的是一种政治属性，这是一方面。另一方面，当我们谈论人民的概念时，我们是将它作为一个集合概念而看待的。所谓集合概念就是指作为一个整体的、统一的概念体系的。而当我们谈论公民概念时，我们则是将它作为个体概念而看待。通常情况下，生活在一个国家的自然人，都应当具有公民身份，因此可以说，公民是个体化的。而当