对建立中国特色判例制度若干问题的思考

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1、对建立中国特色判例制度若干问题的思考3　　[论概要]：成法与判例法作为两大法系的法，随着世界经济的不断发展和法治的进步，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互　　借鉴、融合的趋势。我国是成法国家，不承认判例的法地位，而成法的滞后性和稳定性难以适应社会生活的发展，判例的灵活性和适时性能补充成法的不足。近年，判例的重要性引起了法学理论界和司法实务界的重视，并引发了我国是否引进判例制度的争论。本对我国判例制度的历史发展进行考察，对最高法院《二五改革纲要》关于“规范和完善案例指导制度”的规定进行解读，并提出建立具有中国特色判例

2、制度的构想，希望能对我国判例制度的建立有所裨益。　　[关键词]：成法　判例法　法律渊　案例制度　　我们打开任何一部关于法理方面的书，在述说大陆法系与英美法系主要区别时，都无一例外的把成法与判例法作为两大法系的主要区别。随着世界经济的不断发展，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互借鉴、融合的趋势。判例的具体生动性可以弥补法典的抽象性，而法典的系统性又弥补了判例的散在性，判例与时俱进的特点也弥补了法典僵化的不足。[1]由此，判例越越受到了大陆法系国家的重视，在法国和德国，判例丰富了法典的内容，促使法典不断适应社会的发展。

3、在法国，法院通过一系列的判例先后发展了“过失推定理论”，有关“雇员和职工之社会保护”的规定，还运用判例发展了“滥用权利理论”，有关“保险契约”的规定，“非债务清偿”和“逾期罚款”制度等。法国行zd则将判例作为其重要法之一。在德国，判例所发展的诸如“情势不变条款”，“交易基础消灭”，“与事实不相符”，“失效”等概念，修正了《德国民法典》契约法中最初的个人主义的僵化性。[2]在日本，《裁判所构成法》明规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。　　一、关于我国是否实行判例制度的争论　　近年，针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性

4、的缺陷，法学理论界和司法实务界产生了呼吁我国实行判例法制度或有限判例法制度的呼声。但也有观点认为，我国目前还不具备实行判例制度的条。理由是：因我国历史传统和政治体制与英美法系国家的差异，我国不具有实行判例法制度的基础，法官审理案的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同，这都决定了我国法院的判决不可能成为以后审理案的依据，法官在审理案时也不会从先例判决中寻找依据。[3]还有观点认为，我国实行判例制度应该缓行。理由是：实行判例制度的适用有其严格的社会条，即必须拥有一支高素质的法官

5、群体，法院判决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在很大难度。[4]虽然理论界与实务界对我国是否应当引进判例制度发生激烈的争论，但随着我国法治建设的发展，实行判例制度，加强判例指导作用的学术主张成为主流，现在理论界已达成共识，并广泛地进行了有益的探讨。[]笔者认为，目前在我国不是讨论能不能，要不要实行判决制度的问题，而是应当讨论实行什么样的判例制度，如何实行判例制度的问题。　　二、我国判例制度的历史发

6、展　　1、我国古代、近代判例制度概述　　我国是成法国家，成法是主要的法律渊，但这并不代表我国不存在判例制度。事实上，中国有着悠久而丰富的判例法传统，古代较早地就开始援引判例作为判处新案的根据。西周时期就盛行判例法，如“议事以制”，是以选择合适的先例断案。那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。[6]秦代的“廷行事”是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。汉代的“决事比”、“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。在唐朝，判例凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝的“断例”和“指挥”，《宋史刑

7、志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明代和清代律例并行，实行“有例则不用律”，清代的“例”，都是以成例作为判案依据。北洋政府把判例作为重要的法律渊，使之成为审判案的重要依据。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例。由此可见，判例在我国古代，以及近代的司法体制中都占有重要越位。　　2、新中国判例制度的发展　　新中国建立初期，在法律不完备的情况下，司法审判主要依据党和政府的有关政策进行。196年召开的全国司法审判工作会议强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。1962年中央召开7000人大会后，同年12月

8、最高法院认真总结了当时审判工作的经验和教训，在此基础上制定了《人民法院工作若干问题的规定》（简称法院工作10条），该规定对案例的选择等问题作了具体的规定。　　70年代末“革”结束后，根据中央提出的“拨乱反正”要求，人民法院大规模开展了平反冤假错案的工作。当时缺乏法律上或者政策上的具体标准。为了解决这个问题，最高法院总