涉外民事关系法律适用法_中意思自治原则的二维性探析.pdf

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1、湖北社会科学2012年第8期《涉外民事关系法律适用法》中意思自治原则的二维性探析汪丽丽1，2（1.山西财经大学法学院，山西太原030006；2.华东政法大学，上海200042）摘要：2010年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对意思自治原则加以重点规定，一方面大量扩张意思自治原则适用范围，另一方面又通过“直接适用的法”、弱者利益保护等原则对其加以限制，充分体现其二维性。这种二维性的价值根源正是当代国际私法对实质正义的追求与中国社会经济发展变化的需求所致。然而，《涉外民事关系法律适用法》与《民

2、法通则》、《继承法》中相关条文的协调问题、“直接适用的法”总括性规定问题以及具体把握意思自治原则适用范围等等一系列问题都增加了意思自治原则二维性实现的困难。关键词：意思自治原则；涉外民事关系法律适用法；二维性中图分类号：DF973文献标识码：A文章编号：1003-8477（2012）08-0165-04作为法律选择方法的意思自治原则，被认为是“私法自外民事关系法律适用法中的总则性地位，为意思自治原则在治”理念在冲突法领域的延伸，2010年10月28日通过的具体涉外民事关系中的运用奠定了基础。《中华人民共

3、和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法2.具体适用范围的扩张。律适用法》）明确规定可以通过意思自治原则确定准据法的（1）代理关系中的运用。有15处，既有对弱者利益的保护，也有直接适用法的运用，对于代理关系的法律适用，通常区分代理种类与内外部充分彰显了意思自治原则的扩张与限制的二维属性。关系，适用不同的法律。基于此，《法律适用法》第16条将契一、《法律适用法》中意思自治原则二维性的介评约自由原则运用于“委托代理”关系之中，不仅弥补了中国有作为软化传统国际私法上僵硬冲突规则的有效手段之关涉外代理关系法律

4、适用的空白状态，同时在委托代理中运一，意思自治原则具备有效地调和法律选择中的灵活性和确用意思自治原则充分体现当事人自主意思。定性、使私法主体得以平等自由地最大限度地追求利益、降（2）信托关系中的运用。低交易成本以及提高司法效率[1]等作用，在当代国际私法舞在信托领域适用意思自治原则日益成为趋势，根据台上可谓是长袖善舞，自从1989年《瑞士联邦国际私法法1986年海牙《信托的法律适用及其承认的公约》第6条规规》将意思自治原则引入侵权、继承、婚姻家庭等领域，就像定，信托适用财产授予人明示或默示选择的法律。这

5、种被选打开了潘多拉魔盒，各国相继跟行。现代国际私法上有关意择的法律用来解决信托的有效性、解释、效力和管理。公约对思自治原则的运用已经随着国际民商事关系的发展，进入到当事人意思自治的限制相对较少。但如果被选择的法律制度一个全球化的阶段，其扩张与限制的二维性更加显现。没有信托概念，可以不考虑当事人的这种选择。同时，如果适《法律适用法》赋予了当事人意思自治原则突出地位，从用选择的法律违反法院地的公共秩序，或涉及法院地或某些第一章的宣誓性条款，到第七章的知识产权（除了第四章继情况下的其他国家的强行法，也可以不适

6、用当事人选择的法承），几乎每章都有意思自治原则的身影。律。[2]（p438）就此而言，即使在信托这种充分体现当事人意思自（一）《法律适用法》中意思自治原则的扩张。治的领域，仍然通过公共秩序、强行法等对意思自治加以限1.确定了意思自治原则的总则性地位。制。而《法律适用法》第17条规定：“当事人可以协议选择信《法律适用法》第3条规定，当事人依照法律规定可以明托适用的法律……”表明我国借鉴国外信托法律适用的经示选择涉外民事关系适用的法律。确立了意思自治原则在涉验，为涉外信托业发展提供了法律适用依据，但同时也说

7、明作者简介：汪丽丽（1977—），女，山西财经大学法学院讲师，华东政法大学博士生。··165我国法律与《海牙公约》的规定相比仍存有差距。运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，（3）夫妻财产关系中的运用。适用运输目的地法律。这些规定充分应合了目前国际上有关对于夫妻财产关系的法律适用，杜摩兰早在1525年就物权领域准据法适用的新形势。主张适用当事人意思自治，将夫妻关系看成夫妻间的合同关（6）侵权领域中的适用。系。许多西方国家采用这一做法，如瑞士、德国、奥地利、法国第一，侵权行为发生后一般侵权责

8、任准据法的选择。等，位于东方的土耳其、泰国等国家进一步在夫妻财产制的《法律适用法》第44条规定：侵权责任，适用侵权行为地准据法问题上采纳了当事人意思自治原则。[3]（p141）但是，对于法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地夫妻财产关系的法律适用采取当事人意思自治原则是有限法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其制的，如1978年《夫妻财产制的法律适用公约》把当事人选协议。该规定既继承了《民法通则》第146条的规