关于商事主体的若干问题探讨.doc

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1、关于商事主体的若干问题探讨商主体作为商事法律关系的重要组成部分，是整个商事法律体系中的核心。各种商事规则和商事法律制度的制定，都要围绕商主体展开。因此，有关商主体的立法，就成为我国商事立法中的重要内容。然而学界对商主体的概念、资格等存在较大争议，本文拟从商主体概念出发，以商主体的资格和商主体的规制等方面为路径进行讨论。一、商主体概述商法中商主体的概念我国bl前尽管己有公司、合伙企业、个人独资企业等形态的具体商主体，但由于尚未制定商事基本法，所以在法律规范意义上尚无商主体的定义。而在法学界，有学者谓之市场经营主体，有学者谓之市场主体，也

2、有学者谓之商人。对于商主体概念的不同理解，笔者认为,商主体固然属于市场经营主体，但市场经营主体的范围不仅限于商主体，因此以市场经营主体概念指代商主体的概念也不够确切。至于市场主体这一概念，其外延与市场经营主体基本相同，也不宜采用这一概念。基于遵循大陆法系的传统，将商主体称之为商人并无不妥，但是在界定我国商法中商主体的概念时，也应从实证的角度出发，充分考虑我国国情，立足我国的现实情况进行考量.这是因为在商法上，一方面由于全球商品交易的共性以及共同要求,商法具有国际性，另一方面在各国商事习惯的基础上发展起来的商法在许多方面表现出自身的特性

3、，具有很强的民族色彩。商事主体的法律特征商事法律关系是特定商事关系在法律上的反映。商事法律关系的特殊性决定了商事主体的特殊性。商事主体与其他法律关系主体相比，具有以下特征：1.商事主体在商事法律关系中处于核心地位。任何法律关系都包含主体、内容和客体二方面的要素，商事法律关系也不例外，它是商事主体、商事内容和商事客体三个构成要素所组成的有机体，其中任何一个要素的变更都必然改变原有的商事法律关系。在这三个要素中,商事主体在整个商事法律关系中处于中心地位，因为商事法律关系的内容即商事权利和商事义务要靠商事主体来享有和承担，商事法律关系的客体

4、即商事行为也要从属于特定的商事主体。2.必须由商法确认和规定商事主体的资格。商事主体参加商事活动，并在其中享有权利和承担义务的资格是巾商事法律法规予以确认和规定的。商法是个人和组织享有商事主体资格的法律依据。若无商法的规定，便不能称为商事主体，既不能享有商事权利也不会承担商法所设定的商事义务。商主体从本质上来看是法律拟制的主体，它具有与一般民事主体不同的特殊权利能力和行为能力，即所谓特定营业范围内的商事能力或商法上的资格。从法律上讲，商主体资格之取得根基于商事登记制度，履行登记程序以后，该组织或个人才可称为商事主体，并以此作为国家对商

5、事主体进行税收和工商管理的基础。根据我国现行商事法律法规，任何组织或个人须在进行工商登记后才能称为商事主体，未履行登记手续，任何人不得从事营利性活动。1.商事主体必须具有商事权利能力和商事行为能力。商事主体作为商事权利的享有者和商事义务的承担者，要想现实地行使权利和履行义务不仅仅需要商事法律规范予以确认，而且需要商事主体具备能够通过自己的意志以自己的行为去取得商事权利和承担商事义务的能力。简言之，商事权利能力是指商法所赋予的参加商事法律关系并在其:中享受权利和承担义务的法律资格，商事行为能力则是商主体在商事法律规范规定的范围内以日己的

6、行为行使权利和承担义务的能力。2.商主体是以营利性活动为营业的主体。商主体与其他法律关系主体的根本区别在于商事主体是从事商事活动的经营者，它必须以经营活动为其存在宗旨。而商事经营活动的最终目的则是以营利为目的。商事主体所从事的经营活动必须具有连续性，即经营活动是连续不断的，而不是一次性或偶然性的经营活动。同时，经营活动必须在登记的范围内进行。二、商主体的资格我国目前关于商主体资格的规定，散见于不同的商事单行法律法规之中，彼此之间差异很大。明确统一的资格取得要件，是商主体立法必须解决的问题。各国立法对商主体资格取得要件的规定并不一样，“

7、法、德、意、韩四国采用职业、行为二标准制。口本采取职业、名义、行为三标准制。而在美国则特别强调知识标准。”有学者认为美国对商人认定采取的是二标准制即职业标准与技能标准，也有学者将其归纳为四标准制，即商行为标准、职业标准、名义标准及专业知识与技能标准。在我国，有人主张商主体基本要件应当包括七项，分别是行为和经营活动要件、职业要件、财产要件、组织要件、名义要件、经营方•式要件和登记要件。也有学者认为：“要获得商人的资格，行为人应当具备三个条件：行为人实施商行为、行为人以商行为的实施作为习惯性职业、以自己的名义和为了自己的利益实施商行为。”

8、多数学者赞同三要件说，即：商人必须实行某种特定的商行为（营利性行为），商人必须持续地实行同一性质的商行为，以及商人必须以日己的名义实施商行为。笔者认为，商主体的资格取得条件应当包括实质要件与形式要件两个方面。商主体资格取