预告解雇制度的解释论基础-论文.pdf

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1、第3卷第2期福建江夏学院学报VO1．3NO．22013年4月JournalofFujianJiangxiaUniversityApr．20—13—预告解雇制度的解释论基础李国庆(郑州航空工业管理学院法律系，河南郑州，450015)摘要：我国劳动立法采纳了民法中的情势变更原则来建构预告解雇制度，与西方国家的“最后手段原则”具有内在的共通性。预告解雇条件的法定化设计虽然体现了对劳动者更加严格的解雇保护，但削弱了司法控制的功能。解雇预告期在法律性质上应采纳“法定效力延长说”的理论，并在未来对解雇预告期期限进行灵活化的设计，如引入阶梯式预告期限。关键词：预告解雇；情势变

2、更；最后手段原则；预告期中图分类号：D922．5：D912．5文献标识码：A文章编号：2095—2082(2013)02—0061—06预告解雇(dismissalwithnotice)与即时解雇(summarydismissa1)、经济性裁员(economiclayoff)并称为国际劳动法通行的三大解雇类型。我国大陆劳动法学界对于预告解雇制度的研究主要聚焦于解雇事由和经济补偿金的分析，董保华教授(2006)提出应将预告解雇原因进行“原则性、概括性和程序性”的规定；王全兴教授(2009)认为劳动合同实施之后预告解雇下的劳动力的流动性自由度进一步扩大；林嘉教授(2

3、007)认为根据预告解雇的特点应进一步扩大经济补偿金的适用范围，而冯彦君教授(2006)则对此持反对态度。从大陆劳动法研究者对预告解雇的分析来看，很少触及预告解雇的法律性质、运行法理以及预解雇期限等基本问题，反而是我国台湾地区的学者对此进行了一些有益的探索(林更盛，2002；黄程贯，2010)。本文旨在摈弃对于预告解雇制度传统的分析思路，拟从预告解雇制度的本源入手，对预告解雇的制度内涵进行学理上的解释并对法律适用中的相关问题进行剖析。一、预告解雇的概念解析所谓预告解雇，是指用人单位必须履行一定期限的预告程序才得以与劳动者解除劳动合同的单方法律行为。依照国际劳工组

4、织1982年158号《雇佣终止公约》第ll条的规定：“一名劳动者的雇佣终止，其有权得到合理的通知期或者替代通知期的补偿”。Ⅲ在西方国家的劳动法中，预告解雇是与即时解雇相对应的一个概念，其形式上的主要区别在于解雇是否需要经过解雇预告程序。经过解雇预告期的为预告解雇，反之，解雇的实施不需要预告而由雇主直接实施的，为即时解雇。预告解雇与即时解雇的本质区别实际在于解雇的理由与解收稿日期：2013—02—16基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目(11YJC820054)作者简介：李国庆(1975一)，男，河南唐河人，郑州航空工业管理学院法律系讲师，法学博士。61雇

5、的待遇：即时解雇多由于可归责于劳动者的自身原因导致劳动关系无法维系，而预告解雇则是由发生了非可归责于劳动者的原因而引致的；即时解雇由于劳动者自身具有不可免责性，因此雇主并不支付资遣费(经济补偿金)，而预告解雇由于并非因劳动者主观原因而发生，雇主需要向解雇的劳工支付资遣费(经济补偿金)。因此，从资遣费支付的角度而言，预告解雇也被称为资遣解雇。我国的劳动法从解雇事由是否可归责于劳动者主观过错这个角度进行区分，在概念上将解雇划分为过错解雇与无过错解雇，这与西方普遍采用的即时解雇与预告解雇的划分标准虽不一致，但本质并无太大不同。2007年《劳动合同法》第40条所描述的解

6、雇类型，就是无过错解雇，也即预告解雇。根据《劳动合同法》第40条的规定，在以下三种情形中，用人单位需要提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资来实施解雇：(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本文之所以使用预告解雇而舍弃无过错解雇的概念，主要是为了重点突出解雇中预告期程序的存在，也便于

7、与西方国家解雇法制中的概念相衔接。二、预告解雇的法理学基础由于解雇的发生使劳动者丧失了工作的机会，其个人与家庭的生活基础受到严重威胁，基于劳动关系所带来诸多福利也随之被切断，因此各国对于雇主的解雇行为均加以严格限制。预告解雇的特殊性在于，它给予劳动者一定期限的解雇预告期，以便使劳动者能够有机会寻找到新的工作。解雇预告期“一方面可以使失业者在失业前一段时间内能够有时间在市场上寻找工作，减少磨擦失业的时间，使被解雇者最大限度内减少因失业而造成的收入损失；另一方面可以使失业者有时间调整家庭收支计划来应对失业。”【2依据西方解雇法制中主流的“正当事由说”，一般性的解雇必

8、须具有正当性理由，才可为