被迫解除的法律问题与实操解析.docx

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1、被迫解除的法律问题与实操解析本话题来自：公司不及时、足额发放工资，主动辞职可以获得赔偿吗?　　我在一家广告策划公司上班，去年公司因经营不善，客户流失严重，导致公司的业绩大幅下滑。今年4月份，公司发出倡议，号召全体员工降低工资，等公司恢复正常运营后，再足额发放少发的工资。　　我的工资原本是6000元/月，从今年5月起，每月工资只有4000元，而且每次发工资还不及时，有的时候要拖1-2个月。最近我了解到，降薪的员工不多，还有一些员工没有降薪，我在公司工作了3年，这让我感到强烈的不公平感。　　所以我现在打算离职，但是公司拖欠的工资还能要回来吗？如果

2、以公司不及时、足额发放工资为由申请劳动仲裁，可以获得赔偿吗？序言：案例相关要素1、公司业绩大幅下滑，倡议全体员工降低工资，恢复正常后，足额发放少发的工资2、工资发放不及时，有时拖欠1-2月3、打算离职，要回拖欠工资，并要求单位赔偿第一部分：被迫解除的定义及适用法条这是一个涉及被迫解除劳动合同的案例，本文不考虑人性的因素而仅从法律方面解读。被迫解除，在西方称为“推定解雇”，顾名思义，虽是劳动者辞职，但推定为用人单位解雇，其特点在于与其他解雇方式的不同，表现为形式与内涵的背离，其形式显示出劳动者自动辞职的表征，而内涵却是用人单位违法解除劳动合同。

3、【法条链接】《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；很清晰，如果单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者据此提出辞职可以主张经济补偿金。什么是未及时足额呢？从字面上理解未及时足额就算是晚一天，也是未及时；少发一分钱也是未足额，但这是否是立法的本意呢?我想应该不是，但实务中不少仲裁和法院还是从字面意义来理解，这点HR需要注意。【思考】本案是不是第三十八条第一款第二项

4、之情形呢？第二部分：单位的降薪行为是否合法？如果员工申请仲裁，单位肯定说降薪行为合法，单位的说法有没有法律依据呢？找了找，有一条：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。【思考】这一条管不管用呢？作为劳动者如何应对？工资是劳动报酬，是劳动合同的必备条款，涉及工资的变更为劳动合同的变更，在《劳动合同法》第三十

5、五条中有明确规定，即必须采用书面形式。【法条链接】《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：（六）劳动报酬；第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。【推演】用人单位可能以最高法院司法解释（四）第十一条主张单位按变更后的工资发放员工工资，已超过一个月，应视为双方口头变更劳动合同的完成。但是如果员工提请仲裁，员工会说，变更工资是单位单方提出的，我不知道啊！那么仲裁和法院会怎么认定呢？仲裁和法院一般认为：没有证据证明单位与劳动者已就变更劳动合同口头协商一致的情况下，用人单位需要证明变更劳

6、动合同的理由符合法律规定，否则即使双方已实际履行超过一个月，该履行行为也不能产生弥补口头变更缺失变更形式要件的法律效果。【问题点】集体降薪如何合法有效？集体降薪如果以单位与每个员工单独协商，不仅工作量大，难度也大。所以一般建议是按《劳动合同法》第四条的规定，降薪方案经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。【结论】但从本案来看，如果单位只是倡议，没有经过民主程序，做法不具合法性，所以降低员工的工资做法无效。【法条链接】第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改

7、或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第三部分：单位是否应该支付经济补偿金【司法氛围】《劳动合同法》实施初期，只要用人单位并非恶意的晚发一天，少发一分工资，都可以视作未及时足额支付劳动报酬；因为经办人员疏忽，忘记缴纳一个月社保，也可以视为未依法为劳动者缴纳社会保险费等等这些轻微情形，劳动者都有权随时解除劳动合同。因这类情形劳动者解除劳动合同的，用人单

8、位需要支付经济补偿金，直接导致用人单位稍有不对，劳动者即解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，用人单位苦不堪言。这不能不说是我国借鉴国外先进制度立法所带来的阵