中国国际私法的“怕”与“爱”-论文.pdf

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1、中国国际法学研究的转型中国国际私法的“怕”与“爱”宋晓(南京大学法学院教授)学者个人在符合学术基本规范和基本要求的前提下，在其作品中直接或间接地表达某种怕与爱的情绪，是正当而无可指责的；而且，对特定理论和实践立场的赞成或批判，赞成中所流露的爱，批判中所表示的怕，正是学者学术研究不竭的动力和源泉。如果在冷酷、面无表情的学术语言背后，丝毫不能发现其中的怕之所系和爱之所在，那么恰恰需要深刻怀疑这种学术研究的价值。我们所言的中国国际私法的“怕”与“爱”，当然不是特指某个或某些国际私法学者的“怕”与“爱”，而是指中国国际私法立法和司法实践，作为一个整体所表现出来的“怕”与“爱”。中国国际私法并非个

2、人，又何来怕与爱?2010年《涉外民事关系法律适用法》(下称《适用法》)颁布，距离1918年中国历史上第一部成文国际私法立法《法律适用条例》，将近百年之久。无论如何，《适用法》结束了《民法通则》时代国际私法支离破碎、残缺不全的立法局面，以法律适用法为核心的中国国际私法的立法体系初步形成。中国国际私法完全舶来自西方，因过去百年历史动荡和时代反复，移植、消化和吸收西方国际私法的历史过程至今尚未结束，同时因其理论自身在西方过去百年的复杂多变，这一过程就更加艰难和缓慢。消化西方国际私法理论的历史进程尚未完成，建立中国自身的理论体系就更不堪论。在过去三十年立法残缺不全的时代，中国法院在涉外民商事案

3、件中动辄有意无意地逃避法律选择程序，司法经验的累积也很有限。可以说，《适用法》是在贫弱的学理与实践基础上诞生的。然而，如同体弱的自然人特别敏感于环境，中国国际私法也潜藏着异乎寻常的“怕”和“爱”。个人在其学术研究中表现的怕与爱，归根结底应该受到欢迎，虽然主观上会增加研究对象偏离客观的风险，但最终带来了研究成果的个性风骨和“片面的深刻”。个人的“怕”和“爱”，恰恰是个人的成熟和自信所致；但是，中国国际私法的“怕”和“爱”，恰恰是中国国际私法的不成熟和不自信所致。中国国际私法因其不成熟，就会带着爱的情绪好高骛远地追求难以企及的目标；因其不自信，就会带着怕的情绪盲目追随时代潮流而不敢正视中国自

4、身的问题。无论是中国国际私法的所怕还是所爱，都是一种近乎病态的情绪，而非时代对中国国际私法提出的要求，最终都会损及中国国际私法的健康发展。本文不揣浅陋，希望有助于揭示中国国际私法“怕”与“爱”的虚症。只有明其症结所在，我们才能进一步寻找良策，扶助中国国际私法回到自信冷静、稳健中道的发展道路上。一、中国国际私法之“爱”综观《适用法》，可以从中发现立法者的指导思想和风格追求，也就是这部法律最终所本文受南京大学985三期项目资助。107华东政法大学学报2013年第1期(总第86期)表现出来的几个最基本的“爱”。(一)简明之“爱”中国立法者素来青睐立法风格的简明，《适用法》更是其中的代表作。《适

5、用法}52个条文之中，只有区区4条含有两款内容，[1]其余均为一款内容之规定，而且在一款内容的规定之中，也以一行或两行文字为主，很少超过两行文字的。例如，第7条规定：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律”，又如，第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律”，这种内容长短形式的规定在《适用法》中俯拾皆是。《适用法》在形式上做到了简明之至，也几乎是全世界最简明的国际私法立法。现实生活纷繁复杂，用以规范现实生活的法律，无论何等拖沓、冗长与累赘，都不应用文学的简明标准，劈头对它横加指责。法律是实践理性，是指导实践的规范集群，法律的形式和结构，首应与社会生活的形式和结构相匹配，完成这种匹配

6、之后，才能进一步追求简明的形式美感。如果成文法抛开匹配复杂的社会生活的努力，一开始就追求一种简明的文本风格，就会失去它最为宝贵的实践品格，而沦为虚文。因此，对于法律来说，风格简明是第二位的，能否回应复杂的实践问题，才是第一位的。对于《适用法》我们不禁要问，它是充分回应复杂的实践问题之后才进而追求简明风格的，还是仅为追求简明风格而忽略了实践的复杂性?至少在许多重要问题上，答案不幸是后者。试举第4条有关强制性规则或直接适用规则的规定为例。国际私法的强制性规则问题是国际私法实践和理论中最复杂的几个问题之一，需要个案法官以自由裁量权去能动地解释相关国内法的强制规则是否构成国际私法意义上的强制规则

7、，想要以成文法方式完全传递出这个问题在实践和理论中的全部面相，几乎是不可能的，概括与综合的立法形式无可回避o[2]但是，如果了解最高人民法院在“中银香港公司案”中的司法实践，【3]如果熟悉强制规则从1980年《罗马合同之债法律适用公约》第7条到2008年罗马条例I第9条的演进历史，就应该知道，成文法需对强制性规则做进一步界定，至少是列举强制性规则的认定标准和方法，以及表明对与案件相关的外国(特别是合同履行地国家)的同类规则的态度。可