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1、伤害胎儿行为之定性探究刘明祥(中国人民大学法学院教授、博士生导师北京 100872)摘要:对伤害胎儿行为如何定性,国内外刑法学界存在较大争议,实践中的处理也存在较大的差异。虽然按照我国刑法的相关规定对伤害胎儿行为无法定罪处罚,但今后有必要增设恶意伤害胎儿罪,即明文规定恶意伤害胎儿并致其在母体内死亡、出生后死亡或残疾的,按恶意伤害胎儿罪定罪处刑。关键词:刑法 伤害胎儿行为 堕胎 残疾 恶意伤害胎儿罪胎儿的生命和正常发育有无必要纳入刑法的保护范围以及在何种限度内给予刑法保护,各国的立法规定和司法实践中的做法不一
2、,理论上的解释也有较大差异,特别是对伤害胎儿行为如何定性争议很大。深入探讨并合理解决这一问题,对于完善我国相关的刑事立法和处理有关疑难案件,具有重要意义。鉴此,笔者拟采用比较研究的方法,对伤害胎儿行为的定性问题作些探究。一、问题的提出伤害胎儿,又称胎儿性致死伤,是指通过伤害母体的方法对孕育中的胎儿加以侵害,使之出生成为人之后出现伤害、死亡结果的情形。它包括两种类型:(1)出生成为人之后症状开始恶化的“症状恶化型”;(2)出生成为人之后维持在孕妇腹中症状的“症状固定型”。前者如20世纪70年代发生的“胎儿性水俣病”事
3、件,即孕妇食用了被工厂排放的污染物影响的鱼类后,导致胎儿患水俣病,出生后死亡;后者如20世纪60年代于德国出现的“萨利德迈畸形儿”事件,即孕妇因服用一种名为萨利德迈的安眠药后而生出畸形儿。伤害胎儿案件的一个共同特点是,侵害行为与结果的发生分别在两个不同时期,也就是侵害行为发生①在胎儿生长期,死伤结果则发生在出生成为人之后,并且两者之间存在因果关系。那么,行为人是否应对自己侵害胎儿的行为承担法律责任呢?我国山西省新绛县人民法院的一个判决对此作出了肯定的回答。具体案情是:原告之母怀孕8个月时,曾遭被告殴打并致早产,其出
4、生后患上脑瘫残疾。山西省新绛县人民法院审理后认定被告侵权,判决被告赔偿原告医疗费、残疾者生活费等近5②万元。在国外,德国最高法院也有过类似的判例。具体案情是:被告驾车不慎撞倒了原告一驾驶的汽车,导致原告一之妻原告二身受重伤,当时原告二已怀孕6个月,其子原告三因在胎儿时脑部受损,出生时即③患有麻痹症,便诉请损害赔偿,三审胜诉。德国最高法院的判决特别指出《德国民法典》第,823条旨在保护出生者身体之完整及健康。在本案中,无须检讨胎儿是否受侵害,何时受侵害,也无须检讨应否承认胎儿享有不受侵害及健康的权利。因为本案所涉及的
5、不是胎儿所受损害的赔偿,而是一个生而患有疾病的人所受损害之赔偿;侵害行为发生在“人”之存在及取得权利能力之前,并不影响《德国民法典》第823条基金项目:国家社会科学基金资助项目(02BFX021)·29·法 商 研 究2006年第5期(总第115期)之适用;胎儿终必出生为人,胎儿与其后出生者系属同一体。这种自然事实,侵权责任法亦须顾及,故侵害④胎儿者,于该胎儿出生时,即构成对人健康之侵害。这一判决表明,民事赔偿并不要求在损害健康的行为发生时就存在人,只要事实上或结局上对人的健康造成了伤害即可。但就刑法规定的侵犯人身
6、罪而言,实施侵害行为时人不存在,其行为能否构成故意伤害罪或其他侵犯人身罪就成为一个值得研究的问题。因为刑法实行罪刑法定原则,而刑法明文规定故意杀“人”、故意伤害“他人”身体、过失伤害“他人”致人重伤的,分别构成故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪等罪,这些罪都要求行为的对象是“人”或“他人”。二、学说的分歧对伤害胎儿的案件,是否应当作犯罪处理,外国刑法理论界一直存在较大的分歧。德国在20世纪60年代初以“萨利德迈畸形儿”事件为契机,围绕伤害胎儿案件的定性问题展开过激烈争论;瑞士、奥地利等国受德国的影响,也相继开始
7、议论这一话题;日本在20世纪70年代发生“胎儿性水俣病事件”之后,随着排污工厂的责任者被以业务上过失致死罪起诉,刑法理论界也将其作为议论的热门话题。这些争论概括⑤起来主要有以下几种学说:11“否定说”。该说认为在伤害胎儿(胎儿性致死伤)的案件中,不能说对出生的人实施了致伤或致死的行为。这是德国、日本、奥地利等国刑法理论界的通说。其主要理由是:(1)杀人罪、伤害罪、过失致死伤罪的“行为客体”是“人”。如果认为伤害胎儿(胎儿性致死伤)案件中,侵害行为作用的对象是人,实际上等于是作出了一种不利于被告人的类推解释。(2)刑
8、法并不处罚过失堕胎行为。堕胎自然包含了胎儿死亡的结果,如果过失致胎儿死亡不构成犯罪,而过失伤害胎儿造成胎儿出生后死亡或残疾反而构成犯罪,这不合情理。(3)刑法中只有“伤害人”的规定,并无“伤害胎儿”的规定。在日常生活中,药品、放射线等对胎儿造成伤害的现象时有发生,导致胎儿出生后死亡、残疾的现象并非罕见,如果将这类行为都当作犯罪来处理,那么这与刑法不设“伤害胎
