伤害胎儿行为刑法定性研究

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1、伤害胎儿行为刑法定性研究摘要：我国现行刑法未规定“厢胎罪”，实践中对伤害胎儿的行为定性争议极大。大多数学若从法教义学的角度，认为胎儿不屈于故意伤害罪或杀人罪的客体，进而否认伤害胎儿的行为构成故总伤害罪或杀人罪。然近年來宪法的实施，极人推动了我国人权事业的向前发展，又随着二孩政策全而开放，长期高压的汁划生育“国策”趋向缓利，以及新修《民法总则》也明确了对胎儿特定权益的法律保护。闵此，胎儿法益的保护随之也应引起刑法领域的重视。关键词：胎儿法益；独立母体说；刑法保护随着我国人口的转型，2013年《中共中央关于全面深化改革

2、若干垂大问题的决定》中提出“单独二孩政策”，随后，各省市纷纷制定了关于“二孩政策”新规。至2016年元月，全面放开“二孩政策”。这意味着计生政策日趙松动，胎儿法益保护也应随之进入法律人的视野。而2016年我国新修《民法总则》第16条规定，在涉及遗产绒承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。作为民事法领域的总纲.此次修改明确胎儿法益的保护。虽然其法益保护是附条件的和局限性的，如以胎儿出生为活体为条件。内容上只限于特定领域的财产利益，而没对胎儿自身进行保护“形式上其只是对《继承法》及相关司法解释规定的逍

3、申。但集宣示性总义是更为重要的，即肯定了民申领域法对胎儿法益的法律保护态度。1伤害胎儿行为的刑法定性争论伤害胎儿的行为是否构成刑法上的相关对“人”的犯罪等罪，学界主耍有肯定说、否定说与折中说三种论张。1.1肯定说。该说首先肯定杀害胎儿的行为构成故总杀人罪。但是其内部乂有儿种不同的观点：（1）附属母体说。此种论点主要把胎儿看成是母体的附属，因而对胎儿的伤害便转化为对母体的伤害。如何学者认为，实施伤害的胎儿行为，不可避免地对母体实施伤吿，所以伤吿胎儿就是伤害母体，冈而应该成立故恵伤害罪。也有学者主张将胎儿视为母体的器官

4、，伤害胎儿就是对母体器官的损失.还有学者认为伤害胎儿的行为足侵害母体生育权进而侵害母体健康。［1］（2）独立母体说。该观点主张将胎儿独立于母体进行刑法保护。戏内部又可以分为附条件独立说与完全独立说。附条件独立说也即张明楷教授主张的隔离犯学说，主张对胎儿的侵害以导致对出生后的人的侵吿为必耍，即出生前对胎儿的伤害行为是预备行为，只有当胎儿出生时，其行为方才若手。即将伤害胎儿的动作时点与伤害胎儿的着手时点分离考察。［2］完全独立说也可称之为结果说，即只要行为人实施的行为发生了致人伤亡的结果，或者是具有致人伤亡的危险，不行

5、其结果是及于母体还是胎儿，在不具有正当化事曲的情况下，则就成立对人的相关犯罪。［3］如日木“胎儿性水俣病”事件审理法院认定构成过失致人死亡罪，其理曲是，胎儿是“人”的初始阶段，其与人在价值上不应当有任何不同，只要致死的危害结果发生时存在作为客体的“人”即可，并不以行为时“人”的存在为必要。1.2否定说。否定说又可分为域外否定说与域内否定说两种：（1）域外否定说。该说以德日学者为主，是徳日的主流学说。因为徳国、日本刑法都规定了酿胎罪，对于侥害胎儿的行为便没必耍再以故总伤害罪或杀人罪等处罚。如徳国刑法规定了皱胎罪、无医

6、师证明之堕胎罪、陕师违背堕胎义务非、堕胎立传罪、销售酿胎工具罪等罪，［4］日木刑法则规定了白己堕胎罪、同总啖胎罪、业务上堕胎罪、不同意堕胎罪等罪名。（2〉域内否定说。该说认为伤害胎儿的行为不构成犯菲。观点或理由冇：首先，伤害胎儿的行为属于民事侵权行为，即侵犯了夫妻的生育权。［5］因为生育权系民事权利，侵害胎儿行为只能以民法或侵权法进行规制，不应以犯罪论处。其次，伤害胎儿行为以故总伤人罪等罪定罪处罚会导致罪刑不均衡。故意杀人罪的•般情形法定刑是10年以上刑罚，甚至无期或死刑，将故总杀害胎儿的行为以此罪法定刑处罚，显然

7、处罚过-重。再次，处罚伤害胎儿行为会导致刑罚的滥用。如将母体自己的过失致使流产行为定罪处罚，会导致导致范刖过大。同时，这也是再次对母体的惩罚，有违社会伦理常情。最后,将伤吿胎儿行为定罪处罚违反罪刑法定原则。因为刑法规定的故总伤害罪或杀人罪等罪名。其要求犯罪刘象是“人”，胎儿不属于人，其是人的前期阶段，将胎儿与人等同视之，违反刑法禁止类推解释的要求。［6］1.3折中说。该说认为对于故意伤害胎儿的行为，应以犯罪论处：过失损害胎儿的行为则应排除刑罚。前者与肯定说的理由相当，后者则有不同。日木学者认为，刑法兼抑性耍求不处罚

8、过失伤害胎儿行为。德国学者则认为.不处罚是由于刑法没有明文的规定。［6］2伤害胎儿行为的各学说简评及本文立场2.1各观点之简评。肯定说之附屈母体说将胎儿看作母体Z部分，忽视胎儿作为独立的客观实体而存在，其虽寄存于母体之内，但其绝非母体之附属或器官等。而附条件独立母体说认为胎儿出生时方才是伤害行为之看手，这不符合客观的行为事实，同时，其以胎儿出生为活体为必要，