竞技体育中伤害行为的刑法评价.pdf

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1、·专论·政治与法律’%%.年第’期竞技体育中伤害行为的刑法评价林亚刚赵慧"武汉大学法学院，武汉#$%%&’(摘要：构建合理的竞技行为合法化的根据不能是单一的，而是多元的和有层次的。我们主张“一体两翼”理论，也就是说，以被容许的危险理论为核心，以正当业务行为和被害人同意理论为两翼共同合理地构建竞技伤害行为的合法化根据。竞技中的伤害行为可以分为两类：一是在社会容许的危险范围内的竞技伤害行为，可以阻却该行为的违法性；二是超过了社会容许危险范围内的竞技伤害行为，要承担相应的刑事责任。关键词：竞技体育；伤害行为；刑法中图分类号：)*+’#文献

2、标识码：,文章编号：-%%./0.-’"’%%.(%’/%%!!/%+一、竞技行为中伤害问题的国外法透视关于竞技行为中的伤害问题，大多数国家都不把其作为犯罪行为进行处理，但由于各国法律文化的不同，对于竞技行为在刑法体系中的地位存在不同的处理。比较起来，主要有如下几种做法："一(正当业务行为说在日本，刑法学界一般把竞技行为作为正当业务行为来把握。大谷实教授认为，竞技中的伤害行为应该属于日本刑法第$.条规定的正当业务行为，从而不可罚。他主张，大力士摔跤、拳击手的格斗等，只要是在正当业务范围内实施的，即便符合暴行罪或伤害罪的构成要件，也被

3、作为业务行为而排除违法性。但同时他也认为，作为体育活动而进行的摔跤、拳击等活动，虽然不能说是业务，但只要社会一般观念认为是正当的，就应当说合法，这些相当于后述的一般正当行为。!对此，大冢仁教授也基本上持这种看法。竞技行为中的伤害问题作为正当行为阻却其行为的违法性，在日本刑法理论和司法实践中成为通说应该是没有问题的。值得注意的是，日本学界对于竞技行为分为两种情况：一是专门的职业竞技者如相扑者、拳击手所进行的专业性活动，一是非专门的职业竞技者所进行的体育性质的活动。与上述竞技体育活动相对应的是，竞技行为中的伤害问题也就分成两种情况并进行

4、了不同的处理。对于职业竞技者所实施的伤害行为直接根据刑法第$.条的规定认定为正当行为，不可罚；而对于非职业竞技者在体育活动中所造成的伤害问题，则认为其不是业务行为，但从社会作者简介：林亚刚，武汉大学法学院教授，法学博士，博士研究生导师；赵慧，武汉大学法学院博士研究生。·!!·观念上把其作为正当行为进行理解和把握。值得注意的是，日本学界对于刑法第#$条的理解并不限于法律设定的法令行为和正当业务行为，而是把一些刑法理论上认为的超法规的违法性阻却事由也纳入其中。正如日本刑法学家大冢仁教授所说：“必须认为，第#$条并非仅限于法令行为和正当业

5、务行为，实质上广泛地把一般正当行为视为违法性阻却事由乃是其包含的旨趣。”!因此，尽管刑法理论上对于竞技行为作了两种不同的划分，但在具体事实的处理上，都是以刑法第#$条的规定为依据，正所谓殊途同归，但在具体的行为认定上还是存在一定的差异，即对于职业性的竞技伤害行为，要根据业务行为进行理解；而对于非职业性竞技伤害问题，则根据一般社会观念来进行把握。"这种处理模式与我国刑法对于竞技伤害问题的解决方式是一致的。在我国刑法理论上，关于竞技体育中的伤害行为一般都放在正当业务行为中进行研究，认为该行为由于属于正当业务行为，从而排除该行为的违法性或

6、者阻却行为的犯罪性。我国权威的刑法学教材《刑法学》就把竞技行为作为正当业务行为从而否定该类行为的社会危害性。#对于这种安排，刑法学界基本上是赞同的，并进行了具体论述。有学者认为：在竞技体育中，一些项目的危险性很高，自古以来有不计其数的运动员在其中致伤致残，有的甚至丧失了生命。由于体育竞技属于正当业务行为，运动员只要遵守了有关竞赛规则，非故意致人伤残，就排除犯罪性，不负刑事责任。$%二&被害人同意说德国学者格尔茨提倡把阻却构成要件符合性的承诺称为合意，把阻却违法性的承诺称为同意，并认为这种区别在刑法解释上也有实益，两者在承诺能力、承诺

7、行为的方式、关于承诺的错误的意义、可罚性未遂的存在与否等，都具有不同的适用条件和效果。而事实上，承诺的性质具有多元性，在不同的构成要件中，其解释也具有差异。有的承诺不仅阻却行为的违法性，也阻却行为的构成要件符合性，如同意盗窃和同意他人侵入住宅的行为；有的承诺不阻却违法，但具有使刑罚减轻的功能，如同意杀人罪中的承诺；有的承诺对于违法性没有影响，如强制猥亵和强奸罪中，没有刑事责任能力者作出的承诺等。因此，承诺或同意到底应该是阻却构成要件还是应该阻却违法性，必须根据各个犯罪的性质来确定。如果由于被害人的承诺，可以认为犯罪性本身得以消失时，

8、承诺就具有阻却构成要件的性质；如果即使存在承诺，犯罪性也不消失，只是在承诺之下实施的行为，根据一般的社会观念，可以认为是合法的时候，承诺就阻却违法性。德国刑法学家李斯特教授从一个基本的前提出发来论述竞技伤害问题。他认为，成文法不可能对