债法总则的功能演变——从共同规范到体系整合-论文.pdf

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1、当代法学2014年第4期债法总则的功能演变——从共同规范到体系整合陆青内容提要：受德国潘德克顿体系的影响，通说将债法总则理解为各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的共同规范体系。实际上，债法总则并非固定不变的规范体系。因债的发生原因、债的种类、给付标的、债的履行情况等不同，债法总则在内容和体例上一直处于动态变动之中。在当前法律背景下，如果设立债法总则，其根本意义不在于简单地确立债的共同规范，而在于通过寻求共同规则，整合现有的债法体系，协调债法一般规则和各种具体债的规范之间的关系。关键词：债法总则；债的共同规范；体系整

2、合随着一系列民事法律，尤其是《物权法》(2007)、《侵权责任法》(2009)、《涉外民事关系法律适用法》(2010)的纷纷出台以及社会主义法律体系初步确立的宣告，一部中国民法典的出台似乎已不再遥不可及。[]但对于未来的民法典体系中是否还有必要设立一部《债法总则》，如果需要，又应该包括哪些内容等等问题，理论界依然颇多争议。对此，笔者试从学界对债法总则的认识出发，从比较法的角度反思现有理论关于债法总则功能的诸多见解，揭示现有法律框架下债法总则可能具有的体系整合的现实功能，提出一些个人的浅见，见教于同仁。一、何为“债法总则”学理上

3、，尽管人们热衷于争论是否需要设立以及如何设计债法总则等问题，但对于“债法总则”的内涵并没有太多的争议。如王利明教授认为：“大陆法系许多国家民法典中，一般将普遍适用于各类债的关系的一般规则抽象出来，在债权总则中予以统一规定，称为‘通则’或‘总则’，并成为统率债法的一般规则。”[2]柳经纬教授认为：“债法总则，是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的一般规范体系或共同规范体系。”[3]可谓大同小异。事实上，仔细研究可以发现，赞成设立债法总则的学者们一般都是在这个意义上论证设立“债的共同规范体系”的重要意义，或者进一步

4、讨论(以“提取公因式”的方式)设立哪些债的规范·浙江大学光华法学院讲师，法学博士。本文是浙江省教育厅科研项目“转型期法治的绿色转向研究”的阶段性成果，同时受“中央高校基本科研业务费专项资金”资助。[1】也有学者对此表示悲观，如柳经纬：《渐行渐远的民法典》，《比较法研究》2012年第1期。[2]王利明：《债权总则在我国民法典中的地位及其体系》，《社会科学战线》2009年第7期。[3]柳经纬：《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，《中国法学》2007年第4期。·59·当代法学可以体现这种“债的共同规范体系”；(4]而反对者则将主

5、要笔墨用于论证抽象这些债的共同规范在现有法律框架中并无实际意义(现行《合同法》包含大量传统债法总则调整内容)或检讨一些传统债法总则的规则并不具有普遍适用性(尤其是在侵权行为领域)D[5]关于债法总则的具体外延，由于我国现有法律体系中并不存在《债法总则》，我们只能从一些学者起草的债法总则条文规范中一见端倪o[6]在学者们主持的民法典草案中，都专门设立了债法总则：梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿》共分七编，依次是：总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。《债法总则》编包括：通则、债的原因、债的种类、债的履行、债

6、的保全、债的变更与移转和债的消灭D【]王利明教授主持编写的《中国民法典草案建议稿及说明》共分八编，依次为：总则、人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为。《债法总则》编包括：债的一般规定、债的发生、债的类型、债的保全、债的转让和债的消灭o[8]徐国栋教授主持编写的《绿色民法典草案》内容包括：序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法(具体分编包括：物权法、知识产权法、债法总则、债法分则)、附编国际私法、尾题。《债法总则》编包括：债的定义和发生根据、债的类型、债的当事人、债的标的、债的效力、债的履行、非因债的履行消灭

7、债的方式。[9]草案债法总则体例内容梁慧星主编通则、债的原因、债的种类、债的履行、债的保全、债的变更与移转和债的消灭。王利明主编债的一般规定、债的发生、债的类型、债的保全、债的转让和债的消灭。徐国栋主编债的定义和发生根据、债的类型、债的当事人、债的标的、债的效力、债的履行、非因债的履行消灭债的方式。尽管三个学术草案的具体规则设计上存在差异，但在债法总则的框架内容上大同小异，实质内容上基本都包括债的一般规定(通则)、债的原因(或称“发生”)、债的种类(或称“类型”)、债的当事人、债的保全、债的效力和债的转让和消灭等。这些内容，与

8、采取五编制的《德国民法典》第二编“债务关系法”颇为相似。这种体例设计与前述理论界关于债法总则内涵的认识可谓一脉相承——前者的一系列债法规则常常被认为具有普适性，可以适用于调整各种具体的债的关系。Ho3[4]前引[2]，王利明文；前引[3]，柳经纬文；杨代雄：《我国民法典中债权