从比较法到共同法

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1、从比较法到共同法一、比较法学的固有对象　　比较法学究竟是一门科学，还是一种方法？这个问题在本世纪初，当比较法刚刚成为一个世界性的话题时，就已经提出。在经过了长久的但没有任何结果的论争之后，越来越多的比较法学者趋于这样的共识，即与其花费很大精力去探讨这种没有什么实际意义的问题，不如尽可能地使比较法学能够在法律秩序的改进与发展中发挥更多的作用。国外许多比较法学家都有这样的看法。他们认为，比较法学者们最好不要去纠缠比较法学究竟是一门科学抑或一种方法，这样只会陷于无休止的无谓争论，以至于花费了大量的时间和精力却一无所获。1如日本比较法学者真田芳宪认为，要想回

2、答比较法是单纯的方法还是独立的学科这个问题，结果通常是得不偿失。“与其这样还不如着眼于比较法学至今为止都发挥了什么样的功能，而且现在正在发挥什么样的功能的问题，这恐怕要比单纯议论这一问题更有益处。”2　　然而，无论是将比较法学作为一门科学还是将其作为一种方法，抑或干脆抛开这个问题不谈，而只关注比较法学所发挥的作用，都必然要涉及一个问题，即，比较法学究竟以什么为对象。其实，任何科学的本质都与其所考察研究的对象密切相关，比较法学亦不例外。质言之，有没有特定的、非比较法学莫属的研究对象及什么样的研究对象，直接决定着比较法学能否作为一个独立的学科以及一个什么

3、样的学科。长期以来，所以在比较法学性质的问题上争论不休，主要原因之一就是没有对比较法学的对象或研究领域形成一致而明确的认识。因为没有一个独立的、与其他法学领域不同的研究领域，当然不会被接受为一个特定且独立存在的法学领域；同时，只注重本身方法论问题研究的学科，自然也很难确立其自身在科学领域中的地位。正如德国法学家拉德布鲁赫所言，“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自己。”3所以，只要我们能够明确比较法学的对象，它在科学的王国中自然就会获得一席之地，

4、根本无需为它的存在而费心劳力地去正名。　　确定比较法学的研究对象，不仅能说明比较法学的本质，而且还体现着比较法学的目的。概括地讲，比较法学就是从超国家的角度，以比较的方法对本国和其他国家法律进行考察研究的学科。其目的有二：首先，完善和改进本国的法律理论和法律制度，这是直接或阶段性的目的；其次，指出不同民族国家法律的不同与共同之处，力求在最大程度使之避免冲突并获得最普遍的和谐，最终完成设计和构造一种世界共同法或普遍法的使命，这是最终目的。因此可以说，比较法学实质上是从人类社会的角度展开的一种普遍法学，它虽然具有双重的目的，但最终目的是研究和发现世界共同

5、法或普遍法这个人类社会最高行为规范的实在形式。　　总之，比较法学所要达到的目的就是要通过比较研究来认识把握不同民族国家和社会法律制度之间的共同与差异、进步与滞后，从而逐步实现个别民族国家和整个人类社会法律秩序的进步，最终走向整个人类社会法律制度的和谐与统一。如同德国比较法学者茨威格特和克茨所言：“比较法律是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思想活动。”4其实，只有在此意义上，比较法学才能获得其作为一门科学的应有地位。　　二、比较法学者的社会职责　　如果一个比较法学者要证明其存在价值，那么就必须同任何学科的学者一样，首先明确其应该扮演

6、的角色或应该发挥的作用。换言之，他必须给自己在社会中定位。只有如此，他才能获得自身价值实现的起点，才能为他置身其中的社会作出应有的贡献。比较法学者证明其自身存在的价值，实践其对社会的贡献，有各种各样的方式和可能。根据前面的阐述予以概括，比较法学者的应有职责可以相应地分为直接的和最终的职责，即他的社会职责和历史使命。　　比较法学者的社会职责就是作为比较法学者应该对社会承担的义务。任何法学者，如果他不对社会承担义务，那么他就不是一个真正的法学者。法学者的天职就是从公平正义的理念出发，从对民众和社会的关怀出发，阐明其对法律和法制的思想观点，为建设法治国家而

7、尽心竭力。具体说，他应该通过对不同社会、不同历史时期、不同国家的法律制度及相应规则的比较和研究，对本国和外国法律制度的差别及其长短予以明确了解，从而在其本国法律的制定和实现过程中，提倡最佳，或至少是较佳的选择和方案，以求获得最好或较好的社会效应。由此可知，比较法学者们在促进法律秩序的建设和发展，如在立法、司法以及法学理论的建设和发展方面，应扮演重要的角色。这是比较法学者最直接的、最基本的社会职责所在；是他特殊的，但也是最基本的使命。质言之，比较法学者的社会职责主要是通过对本国法律和外国法律的比较研究，提出改进和完善本国法制的设想，指出其可行的方法和途

8、径。　　比较法学者所以负有这种特殊的使命并且能够实现这种使命，是因为他们可以通过比较法学对法律制度赖以发生和