共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策-论文.pdf

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1、中外法学PekingUniversityLawJournalVo1．26，No．4(2014)PP．1097——1109共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策阎二鹏摘要共谋共同正犯所涉及之核心问题在于如何在理论上圆说对其按照共同“正犯”处罚。在日本学界，以重要作用说为代表的实质正犯论是解释共谋共同正犯现象的主流理论；我国刑事立法文本没有“正犯”之规定仅仅是引入共谋共同正犯概念的形式障碍，与主犯概念完全重叠才是移植这一概念的实质障碍；由共谋共同正犯概念所衍生之实质正犯论与其基本立场之间存在严重冲

2、突，于我国立法框架下可通过参与类型与参与程度的双层次操作避免这一体系性弊端。关键词共谋共同正犯实质正犯限制正犯仅仅参加谋议而未实行的犯罪人，在某些情形下可以作为共同正犯追究其刑事责任，此即由日本刑事法判例发展而来的共谋共同正犯概念，尽管当今日本学界仍存有争议，但“承认共谋共同正犯概念但限缩其处罚范围”已成为主流。我国刑法学深受日本刑法学的影响是不争的事实，在共谋共同正犯问题上亦是如此。近年来，不断有学者撰文提出将此概念引入我国，[1]但移植此概念与我国的立法体系是否冲突以及如何通过此一概念对共犯

3、论体系进行反思与再造，均值得深入研析。一、共谋共同正犯的理论根据及其判别标准共谋共同正犯之所以会被作为问题提出，原因在于在传统的限制(形式)正犯概念前提下，*海南大学法学院教授。[1]参见刘艳红：“共谋共同正犯论”，《中国法学~2012年第6期；刘艳红：“共谋共同正犯的理论误区及其原因”，《法学12012年第11期。中外法学2014年第4期正犯被限定为全部实行或部分分担犯罪构成要件所规定的实行行为的人。如果将仅参与谋议而未参与实行的共同犯罪人认定为“正犯”，不仅与形式的正犯概念相冲突，也将面临如

4、何圆说《日本刑法》第60条“共同实行犯罪的，皆为正犯”的立法规定的难题。因此，学理上必须对这种现象进行说明。最早为共谋共同正犯提供理论根据的是时任大审院判事的草野博士所创立的“共同意思主体说”，该说“着眼于异心别体的二个以上的人由于为实现同一目的而结合为一体的社会心理活动，认为共犯是在为实现一定犯罪的共同目的的基础之上，通过二人以上的人的共谋而形成的共同意思主体”。[2]学界历来对该说以“立足于团体责任，违反个人责任原则”为理由大加鞑伐，其实，细加思索，这种指摘或许也存在失当之处。与团体责任相对

5、应的个人责任原理要求，各行为人只对自己的行为承担刑事责任而不能对他人的行为负担刑事责任，但在共同犯罪的场合，这样的原则需要做出部分修正。“部分行为全部责任”法理其实最终就是将整个共同犯罪团体的结果归责于每一个共同犯罪人，即使这些共同犯罪人并非都亲自实施了构成要件行为。换言之，只要承认“部分行为全部责任”的法理，就必然带有“团体责任”的印迹，不管是将其说理命名为“共同意思主体”抑或其他。因此，共同意思主体说只是“部分行为全部责任”原则的翻版。共同意思主体说不被接受的真正原因或许是：在正犯、共犯二元

6、区分制前提下，共谋共同正犯的核心问题并不是单纯谋议者是否构成共同犯罪，而是能否被作为“正犯”看待。对此，西田典之教授这样概括：“这并不是共同正犯为何要作为‘共犯’承担全部责任这～处罚根据问题，而只是为何应作为共同‘正犯’受到处罚这一共同正犯性的标准问题。”[3]反观草野博士，其在大审院刑事判例中明确提出：“共同正犯的本质在于，二人以上者有如一心同体，相倚相援，共同实现各自的犯意，以实行特定的犯罪。这就是共同者都对既成的事实负担全部责任的理由。”[4]但所有参与者对整个共同犯罪的结果承担全部责任，

7、并不代表这些参与者一定成立共同“正犯”，在教唆、帮助等间接实现构成要件结果的场合，行为人也要对整个共同犯罪结果负担全部责任。共同意思主体说只是回答了犯罪参与者作为共犯对犯罪结果承担责任的根据，因而只能被作为“共犯的处罚根据论”意义上的理论对待，对于共谋共同“正犯”的成立条件的说理依赖所谓的“同心一体”“互相支援”等说辞并不能实现。我国学者在理解共谋共同正犯的理论根据时也存在同样的问题，如刘艳红教授引用大谷实先生的观点，“共同正犯中的共谋共同正犯的场合，共同人在通过共同谋议，形成相互作用、补充的合

8、作关系，实施犯罪的实行行为，从而引起对法益的侵害或威胁的一点上，能找到其处罚根据”，[5]从而得出共谋者需对于实行者的实行行为具有实质上的支配性或者等价分担性[2](日)大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页319。[3](日)西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页285。[4](日)大壕仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，页272。[5](日)大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年