从惩罚到激励：公司法实施机制探微-论文.pdf

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1、·48-部门法专论从惩罚到激励：公司法实施机制探微米董淳锷摘要：为了促进公司法实体规则的实施，立法者除了需要重视法律责任和惩罚措施的运用之外，还应当建立各种激励机制，即以经济利益的给付、道德声誉的褒奖、相关权利的优先享有以及法律责任的豁免为手段来促使公司及其参与人主动遵守法律。因为激励机制在解决“共益权行使的集体行动问题”以及“义务规则的非标准化问题”等方面具有不可替代的作用，而且激励机制的运用还有助于把公司法的公共实施转化为私人实施，进而降低法律实施的成本。关键词：法律实施激励机制股东共益权董事义务

2、中图分类号：DF41文献标识码：A文章编号：1673—8330(2014)05—0048—12一、问题的提出(一)问题及其意义继2005年系统修订《公司法》之后，2013年底全国人大常委会又对《公司法》的注册资本制度等问题进行了新的修正。应该指出，《公司法》的每次修改都在不同程度上体现了立法机关对市场机制的尊重、对创业投资的鼓励、对公司自治的强化以及对股东利益的保护。结合上述实践背景，近年来国内商法学领域也对公司法改革的若干前沿问题展开了诸多探讨。不过笔者注意到，之前大部分文献的关注点似乎更侧重于静态

3、的法律实体规则，很少涉及动态的法律实施机制；而且，即便是论及法律实施机制的文献，大多数也只是局限在传统研究视角，即仅仅聚焦于惩罚措施或法律责任机制，而没有充分关注激励机制的实践功能。事实上，研究公司法的实施机制尤其是激励机制具有重要的理论价值和实践意义。其一，实践经验早已表明，在“书本上的法”到“行动中的法”的转化过程中，立法目的的实现往往会受制于各种现实因素，有良好的法律实体规则并不意味着必定可以取得良好的法律实施效果。因此，研究者在探讨法律实体规则如何修改的同时，也必须充分考虑如何促使规则更有效率

4、地得以实施。其二，具体到法律实施机制的内部结构，无论从规范分析层面还是从实证分析层面来看，法律实施机制都不仅仅等同于法律责任机制或惩罚措施。尤其是在公司法领域，诸如股东共益权、董事勤勉义务、公司社会责任等具有鲜明特点的实体规则，由于交易成本等客观因素的限制，或者由于效率评估难以标准化等原因，其有效实施本文系作者主持的教育部人文社会科学青年基金项目“市场交易中法律规避现象的实证研究”(项目编号1IYJC820017)的阶段成果。同时感谢2013年度“中山大学青年教师培育项目”(项目编号1209122)和

5、“中山大学青年教师起步资助计划”的资助。[作者简介]董淳锷，中山大学法学院讲师，中山大学法律经济学研究中心研究员，法学博士。①修正后的《公司法》已于2014年3月1日正式实施。与此同时，最高人民法院也对前几年问已经发布的“公司法的司法解释(一)”、“公司法司法解释(二)”以及“公司法司法解释(三)”重新进行修订。②SeeRoscoePound，LawinBookandLawinAction，AmericanLawReview，Vo1．44(1910)，pp．12—36．2014年第5期从惩罚到激励：公

6、司法实施机制探微·49·都需要借助于激励机制而非责任机制或惩罚措施。其三，研究公司法实施的激励机制有助于立法工作的科学化发展。必须意识到，传统的以责任追究和惩罚措施为基础的法律实施机制的运作，需要消耗大量的公共成本，而激励机制的一个重要功能在于，它可以最大限度地把公司法的公共实施转化为私人实施，进而降低法律实施的公共成本。正是基于上述原因的考虑，笔者认为，公司法的理论研究不能忽视实施机制尤其是激励机制问题。为此，笔者希望从立法层面，对以往理论研究关注不足的公司法实施激励机制的基本特点、设计原理、实践功

7、能和运作方式等问题展开探讨。④笔者首先将通过文献梳理，揭示公司法的私法属性、私人实施与激励机制之间的逻辑关系，其次以股东派生诉讼、董事勤勉义务、股东出资义务、公司社会责任等具体规则为例，对惩罚机制和激励机制的实践功能作出比较，最后进一步结合法经济学理论，阐述如何为公司法实体规则的实施建立激励机制。(-)核心概念限定在展开论题之前，首先有必要对“激励”这一核心概念进行界定。从以往文献来看，理论界对法律实践中“激励”机制的理解存在不同看法。其中，法经济学等交叉学科领域的研究者多是以经济学的“激励约束(In

8、centive&Constraint)”和“激励相容(IncentiveCompatibility)”理论为基础，@从广义的角度将“激励”界定为“诱导性的刺激(Incentive)”，其涵义大致包括“正向激励”与“反向约束”两个层面。⑨其中，“正向激励”是指通过向相关主体提供物质或精神奖励来促使其积极地实施法律的规定；“反向约束”亦即惩罚，它是通过责任规则形成惩罚违法者的威慑，以此迫使相关主体遵守法律。与此不同的是，在传统法律(法学)领域，由于惩罚机制一