论刑法中的推定承诺-论文.pdf

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1、2014年6月中国石油大学学报(社会科学版)Jun．2014第30卷第3期JournalofChinaUniversityofPetroleum(EditionofSocialSciences)V01．30No．3论刑法中的推定承诺涂欣筠(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)[摘要]推定承诺作为刑法中的正当化事由，已为各国刑法理论和实践所普遍接受。但因其与被害人承诺、紧急避险的相似性，使得学者们对其性质、正当化依据、成立条件的理解存在较大分歧。推定承诺是基于被害人承诺延伸的独立正当化事由。推定承诺的正当化依据是对被害人的法益保护，其成立需满足严格的条件，包括与被害人承诺相同的成立条件和

2、特殊的成立条件：被害人对法益有权承诺、被害人具有承诺能力、被害人承诺的客观不能、被害人承诺的当然可能性，行为人具有推定承诺的认识、行为人出于正当目的[关键词]推定；被害人承诺；推定承诺；正当化依据[中图分类号]D914[文献标识码]A[文章编号]1673—5595(2014)03—0039—05一、推定承诺的概念及正当化依据的同意存在于同意和正当化的紧急状态之间，但保推定承诺是指行为人在行为的时候．认为权利持了自己与两者都不同的独立性E21与此类似的人已经同意或者认为如果权利人在场就应该同意的有韩国刑法理论：除在韩国刑法上被实定化的各个情况⋯由此可见，推定承诺是行为人在行为时对违法阻却事由以外

3、．能够在超法规上认定的违法阻权利人主观心态的一种推定。其前提是客观上无法却事由只能全部作为第20条“社会常规”中的正当获得权利人的权利处分意志。且行为人的行为侵犯行为被正当化。如果是这样，立足于被容许的危险了权利人的权利。将推定承诺作为刑法上的正当化原理的推定的承诺这一违法性阻却事由，也将此视依据，最先是由德国刑法学者梅兹格提出的。推定为不违背社会常规的正当行为的一种是妥当的同意是一种习惯法上的正当化依据。但是。推定的。l4B意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼则用的同意并不是随便发展起来的，而是以对这种同意“无因管理”权利行使的理论来解释推定承诺的正思想的一种最终思考为基础的，从其本身来说，这种当

4、化依据：为权利人的利益而推定的同意。可以纳入思考应当是从宪法性保障的行为自由(《德国基本negotiorumgestio(拉丁语，即民法中的“无因管理”)法》第2条第1款)中推导出来的。l2]5的范畴(民法典第2028条)，并因此而成为排除犯世界各国及地区的刑法理论虽普遍认可推定承罪的原因。但是，这种情况不构成犯罪的法律依据，诺是刑法上的正当化依据。但除中国《澳门特别行不是刑法典第50条，而是刑法典第51条第1款规政区刑法典》外，少有刑法对此有明文规定。因而定的依法行使权利或履行义务(因为无因管理行为在这些国家及地区，基于推定承诺的行为是以超法开始于为他人谋利益的行为，因而是一种权利，但管规的

5、正当化行为形式存在的。_3卯同时，各国及地理行为一经开始，行为人就负有适当管理的法律义区对推定承诺作为超法规的正当化依据的理由不尽务)。ES]中国台湾地区的刑法学者蔡墩铭亦认为推相同。定承诺“实与民法上之无因管理行为相同”：民法上大陆法系一般将推定承诺作为超法规的违法阻之无因管理既可阻却民事违法，则在刑法上其亦应却事由，但对为何能阻却违法的解释却不相同。德可阻却刑事违法。Ⅲ6国刑法学者克劳斯·罗克辛将推定承诺作为“出于英美法系将被害人承诺作为免责理由，但如果允许性风险的正当化根据”：在信条学上，这种推定缺乏被害人的承诺不是犯罪的法定要素时．承诺一[收稿日期]2014—01—02[作者简介]涂欣

6、筠(1991一)，女，江西南昌人，中国政法大学刑事司法学院硕士研究生，研究方向：犯罪与犯罪心理学。·40·中国石油大学学报(社会科学版)般不能用作抗辩理由。在美国，同意被认为是某些种利益作为法益加以保护，主要因为其是个人自己种类的袭击罪的抗辩理由。实际上，袭击罪形式上决定或者说自我实现(人格发展和完成)所必不可常被界定为一种未经同意的接触，缺少同意是该罪少的前提，是实现该种目标的必要条件。所以，被害的一个犯罪要素。7]类似地，缺乏同意亦为强奸罪人自愿放弃其能够处分的利益，在以个人的自我实的法定要素。不幸的是，“同意”(或“不同意”)是现作为刑法的终极目的的现代刑法当中，应当允许一个相当复杂的概

7、念。“同意”可以理解为一种态对侵害该种被放弃的利益的行为，不能作为犯罪而度上或内心的思想状态。但只要证实或推定了此加以处罚。应当说明的是，推定承诺可能存在被害种作为被害人承诺的同意，就成为强奸罪的“缺乏人事后不追认承诺的情形，在被害人真实意志与推要素抗辩理由”。在英国，被害人承诺可作为人身定意志相反的情况下，依推定承诺的行为并不能反伤害的免责理由，但法律依伤害程度规定了承诺的映被害人对法益的放弃。