论推定的根据论文

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1、论推定的根据论文关键词:推定;推定的根据;医疗过错推定;亲子关系推定内容提要:在我国司法实践中推定在许多情况下被误用了,因为人们忽视了它的根据。密切结合我国司法实践,就“推定的根据”之性质、种类和功能;两种以上“推定的根据”之间的冲突;同一案件中两个推定之合理顺序;医疗事故诉讼中过错推定的根据;以及在亲子关系中的推定等问题进行详细分析,提出相应的处理规则和方法,对我国司法实践具有重要指导意义。一、引言目前,我国证据法学术界和司法界在谈到推定的时候,存在一些非常令人担忧的观点和实际动作。一种观点认为,应该鼓励法官们大胆运用事实推定。这种观点写道:“法律无法将人

2、们依据事物常态联系进行推定适用的经验法则做出周密的设置。且事物的联系复杂多变..毕业,诉讼实践若少了法官根据事实的推定,推定的价值毫无疑问地会受到折损。就目前我国的情况来说,不能单纯依法律所确定的经验法则来推定,它应该有多种形式的补充。”1问题是:我们国家对“法律推定”有哪些种类都没有进行系统的归纳和整理,怎么谈得到对它进行补充呢?因此,我们面临的首要任务是,对我国各类法律(民事程序法和民事实体法、刑事程序法和刑事实体法、行政诉讼法和行政法等等)所规定的推定规则进行系统整理,系统分析,按照一定的标准,保留那些正确的推定规则,抛弃那些不正确的推定规则。在此基础

3、上,才能够谈得上发展其他的法律推定和事实推定。另一种观点认为,在我国审判实践中,“推定在审判中运用越来越普遍,但法律对推定规则没有明确规定,只是推定在具体使用中显得随意而无规则,法官适用推定缺乏约束机制,自由裁量权过大。”1这种情况确实存在。造成上述情况的原因,一方面是法律对推定规则没有明确规定;另一方面是审判实践中,不少审判工作者并没有准确地把握推定(特别是事实推定)的精神实质,显得大胆而无根据,换言之,他们在进行盲目而莽撞的推定实践。我们曾经一再批评审判实践中滥用自由裁量权的问题,其实,进行推定(特别是事实推定),是最容易产生滥用自由裁量权问题的。因此,

4、应该严格限制推定、特别是事实推定的适用。推定是一种判案技术,用得得当,能够有效的解决案件的疑难问题,有效的发挥推定的作用;用得不当,会破坏法律和公共政策,这是必须注意的问题。这也是我下决心研究“推定的根据”的主要原因。此外,“推定的根据”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具体言之,它在推定的结构中起到桥梁或纽带作用;在判断某个推定是否正确的时候,它往往会起到试金石的作用;此外,如果想要有效地发展我国的推定规则,从推定的根据入手,应该是十分有力的方面。然而,目前对此有清醒的认识极少,更谈不上深入研究了。二、“推定的根据”之客观性推定的依据必须具有客观性,这

5、是推定有效成立的必要条件。我们以“金华”火腿商标所有权的推定为例进行解释。金华火腿始于唐,盛于宋,至今已有1000多年历史,是驰名中外的我国地方传统特产之一。但浙江金华市与浙江省食品公司在“金华”火腿商标归属问题上一争就是十几年2。商标持有人是浙江省食品公司,而注册人则是金华市浦江县食品公司,该公司于1979年10月31日向国家商标局申请注册的,注册号为130131。按照规定,商标注册期为10年。到了1992年,“金华”火腿商标注册期满。这年4月,金华市政府向浙江和国家商标局正式打报告,要求归还注册商标权。对此国家商标局两次推迟浙江省食品公司续展申请,但未能

6、解决问题。之后,金华的众多生产厂家与浙江省食品公司之间展开了漫长的诉讼。1999年,国家技术监督局颁布实施了《原产地域产品保护规定》。在本案中,可以通过两种方法来确定金华火腿商标的所有权。一种是证据;另一种是推定。如果采用前一种方法,那么就应当采用“谁注册谁所有”的原则。既然是金华市浦江县食品公司,那么就应该由该食品公司所有。如果采用后一种方法,那么,推定的根据就是原产地域产品保护制度。表面上看,推定的根据是法律(即《原产地域产品保护规定》),而这种法律是具有客观性的。推定的根据应该具有客观性。如果推定不具有客观性,就难以服人。本案中,在《原产地域产品保护规

7、定》出台之前,完全可以这一特征做出相应的推定。金华火腿之所以盛名于世,主要原因是它选用的是以主产于金华的中国名猪“金华两头乌”品种的后腿为原料,加上金华地区特殊的地理气候和民间千年留下来的腌制、加工方法,具有典型的地方性。离开了特定的地域就不可能达到特定的品质。这是最有力的推定依据,由此推定商标所有权归金华市所有2。在《原产地域产品保护规定》颁布之后,推定的根据的客观性这一特征并未丧失,相反,它因被法定化而成为原产地域产品保护制度,从而更加牢固,以此为基础所做出的推定是比较可靠的。推定的依据必须具有客观性。任何主观主义的、“想当然”的推定都是十分有害的,也是

8、不能允许的。例如,在以下案件中,当事者栾宝禄和宁文轩

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