刑法中基于推定承诺的行为论文 .doc

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1、刑法中基于推定承诺的行为论文　　【内容提要】在刑法学中，基于推定承诺的行为，是指行为时虽然没有被害人的承诺，但为救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为时的紧急情况就会当然作出承诺，而法律上认可基于对被害人意思的推定而实施的行为。基于推定承诺的行为的正当性根据是“法益衡量”原则，即对被害人较小利益的损害能产生保护被害人较大利益的效果。基于推定承诺的行为的成立条件是行为的实施必须同时具备如下三要素：前提条件、实质条件、补充条件。　　【关键词】刑法/基于推定承诺的行为/被害人/正当性根据/成立条件　　

2、基于推定承诺的行为，又称基于推定同意的行为，是我国司法实践中经常遇见但又令人颇感棘手的一种行为，因为对这种行为应如何界定，其正当性根据何在，这种行为须具备哪些条件才能成为刑法中的正当化行为等问题，我国的法律、法规、司法解释等都未作明确的规定，我国刑法学界对此也研究不多。因此，借鉴大陆法系国家和地区的研究成果来研讨我国司法实践中的基于推定承诺的行为，对于丰富我国的刑法学理论和指导司法实践无疑具有重要的现实意义。　　一、基于推定承诺的行为之定义　　目前世界上大多数国家和地区的立法对基于推定承诺的行为并未作出明

3、确的规定，但是大陆法系国家和地区的刑法著作中一般都有关于推定承诺的行为的论述。　　日本的大冢仁教授认为，所谓基于推定承诺的行为，是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的承诺，但是可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺，从而推定其意思所实施的行为。，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第359页。）木村龟二博士在其著作——《刑法总论》中提出，所谓基于推定承诺的行为，指根据客观的判断，从理性的人的见地，能预期被害人承诺的行为。例如，为了防止自来水龙头破裂或为了扑灭火灾，擅自侵入他人住宅的行为。　　德国的

4、耶赛克教授指出，与法益享有人同意的可能性相结合的独特的合法化事由，是推定同意。具体而言，所谓推定同意，是指现实中并不存在，但根据情形可能赋予有效性的同意，因为无法与法益享有人或者其法定代理人取得联系，或者一个需要紧急治疗的病人处于无意识状态，不可能表示同意，但若对整个事情进行事前的客观评价，应当肯定能够得到该病人的同意。，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第466页。）　　意大利的杜里奥·帕多瓦尼教授则指出，推定的承诺是一个有争议的问题。它是指行为人在行为时，认为权利人已经同意或者应该同意的情况。　　

5、我国台湾地区的学者认为，由于被害人丧失意识或者其法定代理人不在现场，而在事实上不能或者一时未能取得本人或其法定代理人之同意，此等在事实上欠缺同意之情况下，构成要件符合之行为可能因推测之承诺而阻却构成要件符合行为之违法性。此等超法规之合法化事由，在医师之紧急医疗行为中颇具重要性，如病患昏迷不醒，且其近亲属亦均不在现场，故未能取得或者未能及时取得同意。在此情况下，假如就客观判断，开刀行为乃为病患之利益而为之一种达到合法目的之合法手段；易言之，即开刀如属为达医疗救助目的之适当医疗手段者，则虽在事实上并无病患者本

6、人或其近亲之同意，但就病患本人之利益以及医师之医疗义务，可以推测：假如病患清醒，或其近亲在场，亦必能同意。亦即客观上可推测之同意系与实际之同意相当者，即属推测之承诺，而得阻却违法。　　大陆学者在推定承诺的行为的内涵的界定上存在一定的分歧，如有人认为，推定承诺的行为，也称擅自代管行为，指行为人为救助被害人的紧急事项，在推定被害人同意的情况下实施的损害被害人利益的行为；，中国人民大学出版社1993年版，第256页。）也有人认为，“现实上没有被害人自身的承诺，但如果被害人知道了事实真相，当然会作出承诺，在这种情

7、况下，推定被害人的意思所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为”；还有人认为，“推定的承诺，是指在行为人与被害人之间虽不存在明确的承诺，但从事情的特殊性来判断，如果被害人知道行为时的具体情况，就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害，从而推定被害人存在着承诺。”　　不难看出，对于基于推定承诺的行为的内涵界定，国内外刑法学界在以下两个方面的认识是一致的：一是被害人承诺的现实不存在；二是被害人承诺的当然可能性。但是在基于推定承诺的行为的动机或者说内心起因上，我国刑法理论通说强调须为救助被害人的紧急事项，而外国刑

8、法理论中的有关定义则一般未予涉及。究其原因，主要缘于中外刑法理论在基于推定承诺的行为的类型上存在着不同的认识。　　大陆法系的刑法理论一般认为，推定的承诺应当区分两种不同的类型：，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第466页。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼将基于推定承诺的行为分为三类：为权利人利益而推定的承诺，为第三者利益而推定的承诺，为自己的利益而推定的承诺。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律