中华民国法上的判例制度

《中华民国法上的判例制度》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、2010個人年度學術研討會中華民國法上的判例制度王泰升（暫定稿，請勿引用）第一部份：有關討論議題的說明這一年來試圖總結十幾年來研究台灣法律史的心得，並以「法律史在法學上的運用」為核心，提出「具有歷史思維的法學」的論述，今天的報告內容毋寧也是這個整體性論述的一部份。而今天報告的主題：「中華民國法上的判例制度」，同時是我在本所「民國時代中國法之研究」的總計畫當中的一個子計畫，也是從之前較大範圍的「民國時代中國司法行政權」之研究，進一步限縮到就「判例制度」做更深入的探究。而下一年度的國科會專題研究計畫，也是延續此一軸線，將探究：「國民黨訓政經驗對戰後台灣憲政運作的影響：以蔣中正執政期間（1945-1

2、975）為中心」。由於「中國因素」係台灣法律史的一部份，故前述這些研究，就如「具有歷史思維的法學」所主張的，乃是就當今台灣法律議題，進行法律論證時，所必須被納入考量與論述的。今天要提出的這份有關判例制度的報告，是由我和黃世杰所一起完成的。不過，目前這份報告仍處於「蒐集史料之後，初步發展論述」的階段，故還有點龐雜，不夠精緻。但這樣的草稿，也正好適合大家給我們指教，以備進一步的修改。在此擬先簡述：台灣法律史的知識為何應被納入台灣的法律論證當中。以下摘錄自《具有歷史思維的法學：結合台灣法律社會史與法律論證》第一章第二節、第十章（或〈創新版的「法學緒論」〉，《台灣法學雜誌》，148期，頁23-26）議

3、題取向的法學論述：結合法釋義與法實證之研究第一階段：像律師般地思考研究者可從既有的知識背景或生活歷練中，找出一個自己覺得好奇或困惑的法律議題（issue），並開始追問：「對此議題，現行的法規範內容是什麼？」第一步當然是探尋相關的法律條文，由於歐陸法系法條的編排係以一定的法學分類或理論架構為基礎，故對於這些基本法理的掌握，有助於精確且完整地找到相關的法條。再來即須探究法學者、司法或行政機關對這些條文的解釋適用，所抱持的見解。宜分析各項見解的法律論證係本於何種解釋方法或適用方式，並洞悉其在利益衡量與價值選擇上的偏好。1由於律師應以具私密性的法律意見書，為當事人預測國家機關對其個案最有可能作成的解釋

4、適用結果，故其須以最終審法院的有權解釋為準，評估國家對個案生活事實最可能做成為的司法裁判/憲法解釋或行政處分的內容。這個階段的研究工作，就是要類似律師般如實地呈現國家法律最可能的處置是什麼。至於國家法最終做什麼處置，只有司法機關才能回答，而此尚未發生。第二階段：像科學家般地思考認識了現行法的內涵後，下一個認識目標是：「為什麼具有這樣內涵的法規範會成為爭議性的問題？」按法律規範原本是以「實現正義」為鵠的，怎麼會讓人們覺得有爭議性呢？一個可能的原因就是價值觀已因時代變遷而改變。從法律與社會的關係來看，現行法規範乃是社會發展下的一個歷史產物，亦即經歷了圖1-1所列所有行動者的參與，形成一個法的評價，

5、並以規範語句的形式存在著。當今所應採行的法律內涵，可以延續、也可以改變既有的法的評價，但實有必要先認識「過去」為什麼做出該項法的評價，方可進一步論證應延續或改變。例如過去為法的評價時，所立基的國家政策是由哪些政治菁英為什麼目的而決定的、當時主流法學理論是由哪些背景的法學者為追求怎樣的目標而提出的、當時法律專業社群的知識或社會背景是什麼且在怎樣的氛圍或制度條件下對具體個案為解釋適用、當時一般人的「社會通念」是什麼。另一個可能造成爭議性的原因是，儘管價值觀未變，但社會或技術條件業已改觀。換言之，一個原本立意及實踐上皆良善的法規範，可能因實踐上所面對的政經社文等結構或組成已有別於往昔，以致法規範將成

6、為具文或反而形成不公平，或者因科技上的突破或創新，使得原本的法律管制方式顯得無用或甚至妨害國家整體的進步。當然，特別是社會層面的改變，可能同時引發價值觀的轉移。當上述兩項因素合流，現行法所引發的爭議性將更大。本書強調法學研究應「具有歷史思維」，目的即在於提請注意：今、昔在價值觀或社會和技術條件上，所可能存在的差異。有關社會條件或技術條件變革的知識，向來為台灣傳統的法學教育所忽略，僅能靠個人在學中或就業後於處理法律事務時自我補強，但卻是晚近引進的學士後法學教育可能的優勢所在，足以使其成為台灣法學研究再向上提升的一股活水。不過，法學不僅止於認識規範及社會的實然，還被期待對於規範進行應然的論證。而如

7、之前一再提及，進行法律論證時仍須高度仰賴法釋義學的知識。唯有兼具法釋義學與法實證科學的訓練，才能為法學研究的創新奠定良好基礎。法學教育機構內傳統的大學部或新興的學士後課程，都只是在創造一個可能兩者兼備的環境，就業後能不斷朝此方向進修才是最關鍵的因素吧（亦參見本書第九章之論述）。第三階段：作為一個法學者的思考對於法規範的探究，終歸須進行評價，而回答：「應如何運用包括外國法在2內的規範，來解決我國法上