法典法、判例法与中国的法典化道路（上）论文

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1、法典法、判例法与中国的法典化道路（上）论文.freelonLaassime）的形式公布。这类判决要旨对法院判决的内容作了极为简洁抽象的说明，它省略了基本事实，或只予提示，而从不提供判决所根据的理由。在现实中这些判决要旨中所包含的原则只能作为可供操作的假设对待，人们必须根据后来案件之情况和变化的生活需要，对它进行检验，并加以必要的限制、扩大或改进。虽然，普通法系国家也有此类“判决要旨”（headnotes），但它们只作为对下面所载判决的大概内容的初步提示以供法官参考，而绝不是作为对判决理由详细探讨的替代物。在普通法系判例

2、法的运作中，法官是判例法的主人。法官不仅能司法，而且能在判例法的运作中通过一系列技术方法的运用创制法律，因此，判例法的运作是不同于法典法消极适用的法的积极实施过程。基于判例约束力原理，判例法本身总是和无数个具体的个案相联，从个案中发展来的判例法的运作，明显显示出从具体案例到一般原则的归纳，然后又将一般原则再运用至相似具体案件的过程。　　法典法、判例法与中国的法典化道路（上）论文.freelonLaassime）的形式公布。这类判决要旨对法院判决的内容作了极为简洁抽象的说明，它省略了基本事实，或只予提示，而从不提供判决所

3、根据的理由。在现实中这些判决要旨中所包含的原则只能作为可供操作的假设对待，人们必须根据后来案件之情况和变化的生活需要，对它进行检验，并加以必要的限制、扩大或改进。虽然，普通法系国家也有此类“判决要旨”（headnotes），但它们只作为对下面所载判决的大概内容的初步提示以供法官参考，而绝不是作为对判决理由详细探讨的替代物。在普通法系判例法的运作中，法官是判例法的主人。法官不仅能司法，而且能在判例法的运作中通过一系列技术方法的运用创制法律，因此，判例法的运作是不同于法典法消极适用的法的积极实施过程。基于判例约束力原理，判

4、例法本身总是和无数个具体的个案相联，从个案中发展来的判例法的运作，明显显示出从具体案例到一般原则的归纳，然后又将一般原则再运用至相似具体案件的过程。普通法系判例法运作的关键，在于法院对先例的遵循。在各级法院的层次中，上级法院的先例约束下级法院。上级法院的先例只有在被更高等级的法院变更或者被制定法变更时，才丧失其约束力。在英国，上议院的先例对任何等级的英国法院，上诉法院的先例对高等法院和它以下的法院，高等法院的先例对郡法院具有约束力。并且，这种约束力是绝对的，不允许以该先例实质上的不当为理由而拒绝受其约束。当下级法院的法

5、官不赞成上级法院的相关先例时，他可能会考虑根据事实加以区别的方法或其他法律方法规避这个先例，但通常他会坚决遵循先例，即使这意味着他必须作出他认为是错误的判决。需要注意的是：（1）中间层次法院的先例有被上级法院推翻的可能性，因此，它仅有相对的权威，但终审法院的先例则没有这种可能性。因此具有绝对的权威。不过，对于下级法院来说，它们都是有约束性权威的。（2）这里说的上下级法院，是指同一系统而言的。例如，英国枢密院司法委员会和上议院是同等的终审法院，但前者不是上诉法院和高等法院上诉的上级法院，因此其先例对这些法院没有约束力。不

6、过基于劝导性的权威，枢密院司法委员会的先例事实上也受到上诉法院和高等法院的尊重。同样，苏格兰、爱尔兰、自治领地的最高法院的先例，美国联邦及各州最高法院的先例，在英国虽然也被经常援用，但对英国法院并无约束力。它们仅仅是劝导性先例，而不是约束性先例或权威性先例。（3）虽然没有同一系统上下级的关系，也会产生先例约束力的情况。在美国，从马萨诸塞州分离出去的缅因州、从弗吉尼亚州分离出去的西弗吉尼亚州，马里兰州割让出的哥伦比亚特区，各个分离以前州的最高法院先例对其都有约束力权威。在州际私法问题上，适用其他州及其他法域的普通法时，需

7、遵循该州最高法院先例的约束。同样，联邦法院在处理不同州公民间的诉讼适用所在州的普通法时，应受该州最高法院先例的约束。下级法院的先例不能约束上级法院。如果下级法院的先例违反制定法或不合理时，上级法院有权将其变更。然而，作为实际问题，经过长期反复过程而产生的下级法院的先例，在终审法院第一次有争议时，考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻它。一般说来，上级法院的先例不仅约束下级法院，而且也约束它们自己。英国上议院曾严格遵循自己早先判决所确立的先例。这是在1898年的伦敦电车公司诉伦敦市政府一案判决中所确立的立场。这种情况已

8、由加德纳大法官在1966年7月26日所作的上议院声明稍加变通。运用判例法或遵循先例原则的一个重要方法是“区别技术”（distinguishingtechnique）问题。“区别技术”是指：对含有先例的判决中的事实和法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法，了解它们之间有什么异同？这种异同已达到什么程度？在分析包