浅析章程对非上市股份公司股份转让设定限制的合法性.doc

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1、浅析章程对非上市股份公司股份转让设定限制的合法性（作者：汤宏伟发表时间：2014年“月）论文摘要就公司章程能否对股份转让设定限制，江苏省高级人民法院在审判中第一次明确予以否定。实践中，此类限制广泛存在于某些特定行业的商业操作中，如私募投资业，投资者为控制因信息不对称带来的风险，设计了一系列旨在保护投资者（小股东）权益而限制大股东股权/股份转让的机制，典型的就是对大股东股权/股份转让的锁定期限制，鉴于前述司法判决，这些机制的效力是否受到影响值得关注和研究。论文关键词股份公司章程股份转让限制合法性私募投资“意思自治原则”是民商事法律基本原则之一，其具体可以延伸为在私法领域“法不禁止即

2、自由”，考虑到我国公司法并无禁止性规定,—直以来，就公司章程对股份公司股份转让设定限制的合法性似乎并无多大争议，现今既然司法实践中已经有法院对此持否定态度，那么就有必要重新审视这一问题。在此，笔者仅以私募投资行业为切入点,通过分析现有法律规定以及司法案例，试图揭示立法本意并讨论在私募投资模式下，投资者旨在“捆绑”大股东而对股份转让设定的限制本身的合理性和正当性。一、股份转让限制的法律渊源我国《公司法》138条賺明确了股份依法自由转让的原则，同时《公司法》142豐条规定了股份转让受到限制的几种具体情形，以及公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限

3、制性规定。单就法律本身而言，公司法并没有明确肯定或否定股份公司章程对股份转让作出限制的合法性。尽管《公司法》第142条规定公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定，但其是否意味着公司章程仅可设置这样的限制，理论和实践界是存在争议的。支持者认为基于私法意思自治原则：'法不禁止即自由”，即只要公司章程设置的限制没有违反国家法律、行政法规规定的禁止性规定，在市场经济下，就应当尊重市场主体的意思自治，国家不应主动对市场主体的市场行为进行干预，更不应该在法律没有禁止性规定的情况下去否定该等转让限制的合法性。反对者认为，尽管公司法没有明确禁止设置该

4、等限制，但公司法138条已经明确了股份可以依法自由转让的基本原则，同时公司法142条的行文明显区别于《公司法》72条，即规定有限公司章程可以对有限公司的股份转让设置限制，《公司法》142氣72条关于公司章程对股份转让/股权转让设置限制的区别表述是立法者有意而为之，探求立法之本意，公司法前述条文区别原因正是考虑到了股份公司的资合属性，即对于股份有限公司的投资者来说，可以通过对股份的自由转让而转移投资风险。因此,各国公司法一般都对股份有限公司股份转让的自由性予以肯定，规定股份有限公司的股份，除了法律另有规定外，可以自由转让，公司不得以章程或者股东大会决议予以剥夺或者限制。二、现有案例

5、中地方法院对该等转让限制合法性问题的态度2005年，江苏省高院人民法院首次通过判决否定了章程对股份公司股份转让设定限制的合法性，该案的基本情况如下：常州大诚纺织集团有限公司（“百货公司”）章程第十七条载明个法人股股东持有本公司的股份，原则上不得超过本公司股份总额的5%対于突破本条界限的法人股东，在获得公司股份总额5%以上时,必须经本公司同意。”自2003年7月起，百货公司多家股东单位（互为关联方）签订股权转让协议受让百货公司占总股本的7.292%的股份。其后，百货公司将相关股东单位诉至江苏常州中院，认为相关股东单位互为关联方其一直行动的收购行为违反了章程关于法人股东持股的限制，请

6、求法院判定该股份转让行为无效。该案经常州中院认为：是否允许股份有限公司以章程限制股份转让属于立法政策问题，除非立法明文许可，否则司法不宜肯定，《公司法》第138条关于“股东持有的股份可以依法转让”的规定应包含两层含义：一是股份转让必须依法进行；二是只要依法进行，股份就可以转让。在当前立法背景下，除非公司章程本身目的正当并为受限股东提供了适当的救济手段，公司章程可以限制股权转让，否则即与股份有限公司的自身特性、未来发展及立法精神相违，故判决该案股份有限公司章程就股份转让所作的限制无效。原告不服一审判决上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院二审维持原判。在该案判决书中，法院认定

7、该等限制无效的理由主要如下:(1)对于非上市股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制，立法无明确规定，在法无明文规定的情形下，应否认非上市股份有限公司章程对股份转让设限的效力I2)对于章程能否对股份转让设限，新《公司法》72条与142条区别对待有限责任公司和非上市股份有限公司的立法意图明显;(3)对于股份有限公司而言，大多数股东无力与公司管理层进行协商并对其进行有效的监督和制约，中小股东易被边缘化和外部化，利益易遭侵害；且股份有限公司属于资合公司，股份流通性是其生命，股份转让的