完善房地产夹层融资制度的法律建议

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1、２０１３年６月陕西学前师范学院学报Jun．２０１３第２９卷第２期JournalofShaanxiXueqianNormalUniversityVol．２９　No．２完善房地产夹层融资制度的法律建议１２贺桂华，邬艳凤（１．长安大学法学系，陕西西安　７１００６４；２．内蒙古蒙西建设投资集团有限公司，内蒙古蒙西　０１００２０）摘要：随着房地产行业的高速发展，房地产企业的融资需求越来越迫切，特别在国家宏观调控政策背景下，房地产企业开始寻求新的融资方式。因房地产夹层融资兼具债权融资和股权融资双重特性，在我国房地产融资市场上有较大的发展空间。为此，我们应该完善枟公司法枠中对一人公司的规定及权利担保

2、的规定，从法律上承认优先股的地位，借鉴债权人制度解决贷款人之间的利益冲突，从立法的角度加以引导和规范。关键词：房地产；夹层融资制度；法律建议中图分类号：D９２０．４　　文献标识码：A文章编号：１００８－５９８X（２０１３）０２－００２８－０５严格来说，夹层融资并不是一个法律概念，仅是一种融资方式，也可认为是一种融资交易结构，指企业或项目通过夹层资本的形式融通资金的过程。“夹层”是指在剧院中一层楼和二层楼之间的中间层，后来“夹层”概念在华尔街得到广泛使用，被用于指投资级债券和垃圾债券之间的债券等级。在传统风险投资市场中，由于夹层融资较强的实用性备受人们关注，随着市场经济的发展，逐渐演变成

3、一种介于优先债务和股权之间的一种融资方式。对于房地产开发企业而言，夹层投资通常提供期限较长的且形式非常灵活的融资，这种融资对股权的稀释程度要小于股市，且能够根据企业的特殊需求作出调整。在我国目前的房地产宏观调控政策下，拓宽房地产开发企业融资渠道是一个急需解决的问题，夹层融资在房地产融资市场的出现有其必然性。单纯的债权融资和单纯的股权融资已远不能满足我国房地产融资市场的现实需要，为了加快房地产融资方式多元化的步伐，有必要进一步完善与房地产夹层融资有关的法律规范。一、完善枟公司法枠中对一人公司的规定在采用夹层借款模式时，房地产夹层融资中的借款人是一个有特定目的的主体，它是为进行夹层融资而专

4、门设立的控股企业。除了持有房地产企业的股权，夹层融资的借款人再无其他资产，而且也没有其他营业活动。它存在的唯一目的就是将其所持有的房地产企业的股权向夹层贷款人抵押并得到借款，而且将其收益作为还款的保证。我国法律并没有对特定目的主体的设立作出明确的规定。该特定目的主体（即控股企业）的设立，也可以是房地产开发企业的股东以其对房地产开发企业的股权出资成立该控股企业。可见，控股企业则成为房地产开发企业的唯一股东。这样，夹层借款人变成了一人有限公司。根据我国枟公司法枠第５８条的规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。我国的枟公司法枠对一人有限责任公司进行了特

5、殊规定，如一人有限责任公司不设股东会，应当在每一个会计年度终了时编制财务会计报告，并报会计师事务所审计等，设立的夹层借款人只要符合相关的法律规定即可。需要注意的问题是，枟公司法枠第６４条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，这就是通常所说的揭开公司的面纱。如果夹层借款人不能证明房地产开发企业的财产独立于夹层借款人的话，则抵押权人可以依此条款向夹层借款人主张清偿。这时，可以由抵押人的法律顾问向抵押权人出具法律意见，保证夹层借款人独立于抵押人及其任何上层实体。还收稿日期：２０１３－０３－１８；修回日期：２０１３－０５－１５作者简

6、介：贺桂华，女，山东潍坊人，长安大学法学系教授，硕士生导师。·８２·有一个关键性的问题就是股权出资的问题，我国枟公司法枠第２７条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是法律、法规规定不得作为出资的财产除外。依照此规定，除了货币出资外，股东如果用非货币财产出资，需要满足两个条件，即可用货币估计且可依法转让，而股权出资刚好符合非货币出资的条件。但还存在一个第２７条第三款规定的货币出资问题，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的３０％，如果仅仅为了符合这一条而将一部分股权变现似乎又不合理，故笔者认为，以

7、股权出资设立公司的目的只是为了进行夹层融资，此处可以突破对货币出资不得低于有限责任公司注册资本３０％的规定。二、从法律上承认优先股的地位１．优先股的内涵和特征优先股是国际通行的一种基本股份种类，是指股份有限公司发行的，与普通股相对称的，在公司利润分配和破产清偿时享有优先权的一种特殊类型股份，其特点主要在于：（１）在公司利润分配时，优先股股东可以优先获得股息，公司破产清偿时优先股股东可以优先分配剩余财产；（２）优先股的股息率是确定的，在发行优先股