中国适用最密切联系原则的特质分析

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1、第30卷第4期广东教育学院学报Vo1．30No．42010年8月JournalofGuangdongEducationInstituteAug．2010中国适用最密切联系原则的特质分析马志强(郑州大学法学院，河南郑州450001)摘要：由于最密切联系原则在一定程度上协调兼顾了法律选择方法的确定性与灵活性，实现了法律秩序价值与正义价值所体现的形式正义与实质正义的统一，其一经确立便迅速波及全球。然而，各国政治、经济、文化、传统等有其相对的独立性，为充分发挥最密切联系原则的作用，更好为本国立法与司法实践服务，必须立

2、足于本国国情。我国适用最密切联系原则领域广、几率大，既体现在立法中，又表现在司法解释中，凸显了确定性与灵活性的结合。但无论是在立法层面、“创造性立法”的司法解释层面，还是在法官的具体司法实践中都存在一定的问题，有待进一步完善。关键词：最密切联系原则；法律适用；特质中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1007．8754(2010)04．0014—05最密切联系原则(theDoctrineoftheMostSignif-《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)、icantRelationship)，

3、又被称作最重要联系原则、最强1995年《中华人民共和国民用航空法》(以下简称联系原则或最真实联系原则，指法院在审理涉外民《民用航空法》)以及1999年《中华人民共和国合同商事案件确定准据法时，权衡与案件和当事人具有法》(以下简称《合同法》)中，形成了以《民法通则》联系的各种因素，寻找和确定一个最适当国家或地为中心的“星系式”结构。我国虽在立法中采纳了区法律的法律适用原则。最密切联系原则是20世最密切联系原则，但过于原则化和简单化，缺乏可操纪中叶美国“冲突法革命”最卓越的成果，其一经产作性，不能对司法实践中冲突

4、法问题的解决提供生便引起各国的瞩目，甚至成为判断一个国家国际有效和满意的指导。这种看似“有法”的规定，却私法立法是否现代化的标准之一。之所以如此，是对法官在实际操作中造成“无法”可依的尴尬局因为该原则适应了国际社会迅速发展的形势需要，面。我国冲突法立法中最密切联系原则的不敷使满足了国际社会对法律适用的公正性与合理性的追用导致了司法解释的衍生。此外，民间建议稿《中求。最密切联系原则不仅在许多国家的冲突法和有华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范关的国际条约中得到了承认和赞同，而且在我国的法》)及拟制法《民

5、法草案》第九编也都广泛采用了理论和实践中也得到了体现。我国关于最密切联系最密切联系原则，凸显了最密切联系原则的重要原则的立法规定主要分散在1986年《中华人民共性及扩大适用的发展趋势。通过对我国现行立法和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、1992年与司法解释、民间建议稿及拟定法中采纳最密切联收稿日期：2010-05—10作者简介：马志强，男，河南汝南人，郑州大学法学院讲师，西南政法大学博士生。2010年第4期马志强：中国适用最密切联系原则的特质分析．15．系原则情况的分析，笔者总结出我国适用最密切联我国法

6、院运用最密切联系原则遥遥领先，占50％；系原则有以下特质。2007年，我国法院运用最密切联系原则仍名列前茅，占40％；2008年，我国运用最多的法律选择方法一、适用领域广几率大仍为最密切联系原则，占55．1％。此外，郭玉军教授统计分析了中国内地法院审理的900个涉外民商1985年《涉外经济合同法》首开合同领域适用事案件，结果发现最密切联系原则是我国法院在审最密切联系原则的先河。随后，在1986年《民法通理涉外民商事案件中运用得最多的法律选择方法，则》、1992年《海商法》、1995年《民用航空法》以及有321

7、个案件(所占比例为35．67％，超过了1／3)通1999年《合同法》中，乃至《示范法》及《民法草案》过最密切联系原则确定准据法⋯。这些统计数字第九编中都确立了最密切联系原则在合同法律适用充分说明了我国法院在处理涉外民商事案件中运用中的稳固地位，并通过2007年司法解释《最高人民最密切联系原则的几率，体现了法院对该原则的格法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适外青睐，也反映了最密切联系原则在我国涉外审判用若干问题的规定》(以下简称2007年《规定》)使中的重要地位与作用。其更加规范化、更具可操作性。198

8、6年《民法通则》在扶养法律适用领域也引入了最密切联系原则，且二、立法与司法解释相结合通过1988年司法解释《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》中国适用最密切联系原则显现出多层次性，既(以下简称《民通意见》)将其具体化。1988年《民有全国人大通过的基本法律(《民法通则》、《海商通意见》又将最密切联系原则拓展至国籍积极冲突法》、《民用航空法》及《合同法》)，也有最高人民