论立法性质的保全制度

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1、法律论立法性质的保全制度祝捷1刘文戈2(1、武汉大学法学院讲师，法学博士；2、武汉大学法学院硕士研究生)【摘要】立法性质的保全制度突破了司法的对人效力，具有立法的对世效力，旨在保护公民权利免受侵害，美国和德国的法律对立法性质保全制度的要件、程序均作出了具体规定。我国有必要在法律规范备案审查中引进立法性质的保全制度．以更好的实现对公民权利的保护。【关键词】立法性保全制度；要件；程序【中图分类号1D911．0l【文献标识码1A【文章编号】1003—7462(2010)02—0069—05保全制度是司法权给予权利救济的暂时性保障措施，针对

2、作为审判对象的个案当事人作出，具有司法性。马伯里诉麦迪逊案所建立的司法审查制度，同时也将以禁止令为代表的司法性诉讼保全制度发展为立法性保全；大陆法系以德国为代表的宪法法院更是确立了紧急处分作为立法性保全制度。随着程序的发展与完善，立法性质的保全制度成为确保审查结果实效、保障权利救济实现的重要手段。一、立法性保全制度的源流和意涵立法性保全制度可追溯至英美法系司法传统中的法院禁止令．即“一项旨在命令为或不为一定行为的法庭命令”川，目的是阻止尚未发生的损害。禁止令依其存续效力及核准程序可分为临时限制令、暂时性禁止令和永久禁止令，前两个就是

3、作为保全制度的禁止令。在美国，根据联邦宪法第3条第2款第1项规定可知，美国联邦法院所掌握的司法权范围包括衡平法院的审判权，禁止令既然属于衡平救济的范围，就当然为联邦法院的审判权所及。“司法权的适用范围包括：⋯⋯一切普通法的和衡平法的案件”[2~92。而大陆法系立法性保全制度的发展出现在二战以后，最典型者莫过于德国《联邦宪法法院法》第32条第i款确立的紧急处分制度：“联邦宪法法院在争议案件中，为避免重大损害，防止紧急危害，或者基于其它公益上的重要理由，有急迫需要时，可以紧急处分处理某种情况。”同时第32条的第2款至第7款分别就紧急处分

4、的程序、内容、效力、时效、救济等作出了规定。[3133s保全制度源于民事诉讼，是暂时性的保障措施，是司法权给予权利救济的重要机能，往往针对作为审判对象的个案当事人作出。究其性质而言，一般诉讼中的保全旨在为个案的当事人提供有效的救济，避免不可恢复的损害，保护个案当事人的权利，是司法性的制度。然而，抽象规范审查中的保全制度由于其审查标的特殊性，突破了司法的对人效力，具有立法的对世效力。例如在抽象规范审查的案件中，审查机关的保全措施包括了宣告立法的全部或者部分条文暂时不予适用。从裁判的效力来看，在美国的司法审查制度下，法院只能拒绝将违宪法

5、律适用于案件而无权改变或撤销：由于判决只对案件当事人有效，所以法院的违宪宣告在理论上也只有个别的效力，但其通过事后为其他法院所援引而发生普遍效力。德国宪法法院对各类案件的判决不仅具有形式和实质上的确定力，对各个宪法机关均有羁束力，并且审查法规是否有效的裁判还刊登于法律公报，具有直接适用的法律效力。因此，这种保全制度是一种立法性的保全，这是对传统司法保全的一种突破和创新。《跨面学》2010年第2期·69·法律论及立法性保全制度的目的，英美法系学者认为，暂时禁止令的目的主要包括[41：保持现状：IS]保存法院作成有意义判决的能力，避免判

6、决结果难以实现情况出现；降低法院误判的风险；[61保护原告免受“不可恢复的损害”。我国台湾地区学者施启扬认为，紧急处分是确保联邦宪法法院裁判的一种方法，可在裁判宣示前暂时制止对于诉讼关系人足以产生重大损害的行为。17]124-125法谚有云“迟来的正义为非正义”。司法机关除了应有效处理审判案件外，在特殊紧急的情况下，为防止造成当事人、其它利害关系人或公益难以恢复的损害，有必要作出临时性的处置。这种保全措施旨在确保裁判的实效性与可执行性，同时也有权利暂时保护的功能，是司法救济重要的一环。具体而言，立法性保全制度的目的体现在以下三个方面

7、：1、确保审查结果的实效性。保全制度的主要功能在于确保规范审查结果在将来的实效性．因此任何规范审查程序都需要有某种保全制度，让审查者得以防止违宪法律规范所可能导致的不可回复之损害，或者减少将来回复合宪状态所需之成本。如此才能进一步保障规范审查案件所涉及的各项基本权利和权力分立原则，并真正贯彻规范审查所要维护的宪法秩序及价值。2、完善审查的程序。作为具备诉讼特性的程序，如果欠缺了保全制度，其程序必然是不完整的。相较于其他诉讼程序，无论是民事诉讼或是行政诉讼，均有一定的保全制度设计，使法院在案件实体部分裁判之前，能够在重大或例外情况下，

8、确保将来案件裁判的实际效果。保全制度是诉讼法上不可或缺的程序，属诉讼程序的共性机制，法律规范审查多由具有司法权属性的机关主持，因此审查程序中应当包含这一制度。3、保障公民的获得救济权。法谚有云，“有权利就有救济”。“有救济”不言自明地