论行为保全制度的构建

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1、论行为保全制度的构建：在公害纠纷的解决过程中，相较于审判程序，行为保全能较好地解决双方当事人在能力上的不平等，使受害人的权利获得及时充分的救济。但我国立法的滞后与司法实践的急迫需求表明，构建公害诉讼行为保全制度势在必行。公害诉讼行为保全制度的法理基础，应结合诉讼法理与非诉法理，从公害纠纷的公共性、双方当事人的不平等性、救济的便捷与程序保障的矛盾性等因素予以考量。公害诉讼行为保全的制度设计，应根据我国特殊国情，在环境基本法或单行法中对行为保全的启动方式、审理模式、证明标准的设定、担保的提供、与本案审理的衔接、救济程序等方面进行详细的规定，从而实现行为保

2、全的制度化和规范化。　　关键词：行为保全制度；公害诉讼；诉讼法理；非诉法理　　：D925.1：A：0438—0460（2012）05—0083—07　　行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效法律判决的内容能够切实地实现，避免当事人或者利害关系人的利益遭受不应有的损害或进一步的损害，法院依据他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。行为保全萌发于罗马法的禁止令状，经过几个世纪的发展，形成了以英美法系的中间禁令和大陆法系的假处分为代表的现代意义上的行为保全体系。在我国现代化过程中，因经济建设采取高投入、高消耗、高污染的粗放型增长

3、模式，公害事件频频发生。尽管通过诉讼可以获得终局性的裁判和由强制力保障的救济，但诉讼的复杂、迟延和高成本导致环境司法备受质疑。现代社会的法治理念已由重视事后惩罚转变为事前预防，公害事件危害大，波及面广，因此处理程序更须强调事前预防。行为保全制度作为临时性的迅速便捷的救济措施，理应在公害纠纷解决过程中发挥更为重要的作用。　　一、公害诉讼行为保全的必要性　　在我国公害纠纷解决过程中，私力救济之所以盛行，与立法的滞后有重要关系。虽然民事诉讼可以为受害人提供司法救济，但民事诉讼作为民事纠纷的最后一道屏障，讲求查明事实，适用法律。为达此目标，法律上设置了复杂繁

4、琐的起诉、应诉、举证、庭审程序，法官必须就当事人之间的权利义务关系进行慎重之判断，因此造成诉讼程序旷日持久。而就公害案件而言，受害人往往面临生存的危机，对公害的制止具有急迫的要求。即便通过冗长的诉讼程序最后获得胜诉判决，也可能难以挽回生命或健康，甚至因劳力、时间、费用过度花费，而损及诉讼标的以外的财产权、生存权等。所谓迟到的正义非正义，在没有迅速便捷的救济措施的背景下，当事人转而通过信访、游行、堵路、打砸工厂等私力救济方式处理纷争。但私力救济在解决公害纠纷时，一方面难以充分保障受害人的权利，另一方面亦常因受害人抗争手段激烈，影响社会稳定。相较于审判程

5、序，行为保全程序具有迅速便捷性，能由法院迅速规制当事人的纷争状态，避免损害发生或继续扩大。而且国家机关的介入，一定程度上解决了双方当事人在能力上的不平等，使受害人的权利较能获得充分的救济，减少私力救济情形的发生。但在我国，行为保全制度立法的缺失导致公害纠纷的解决举步维艰。　　一般认为，20世纪50年代《诉讼程序试行通则》中的“暂先处置”开创了新中国行为保全制度的先河，但令人费解的是该制度在之后的两次民事诉讼立法中逐渐消失。现行《民事诉讼法》在第九章规定了财产保全和先予执行制度。这两种制度与行为保全均有一定交集，但不具有完全的替代性。从立法和司法解释来

6、看，财产保全仅限于诉讼请求的范围或与本案有关的财物，并不涉及非财产的请求对象。因此，当法院遇到当事人非财产的保全请求时，感到于法无据，有时便以财产保全勉强适用，扭曲了财产保全制度，甚至出现查封或扣押申请人自己所有的财产以达到制止被申请人侵害的情况。就先予执行而言，尽管其具有行为保全的部分特征，但也存在明显区别。首先，其使用范围有限，仅限于少数几类案件，无法涵盖行为保全的所有类型；其次，先予执行适用条件较为严格；再次，从适用时间上看，先予执行在诉讼开始后才能申请，缺乏诉前保护机制。从这个意义上说，民事诉讼法中并不存在体系化的行为保全制度。尽管我国缺乏系

7、统化的行为保全制度，但该领域也并非一片空白。鉴于司法实践的急迫需求，21世纪的立法中逐渐出现行为保全的身影。2000年施行的《海事诉讼特别程序法》设置了海事强制：在公害纠纷的解决过程中，相较于审判程序，行为保全能较好地解决双方当事人在能力上的不平等，使受害人的权利获得及时充分的救济。但我国立法的滞后与司法实践的急迫需求表明，构建公害诉讼行为保全制度势在必行。公害诉讼行为保全制度的法理基础，应结合诉讼法理与非诉法理，从公害纠纷的公共性、双方当事人的不平等性、救济的便捷与程序保障的矛盾性等因素予以考量。公害诉讼行为保全的制度设计，应根据我国特殊国情，在环

8、境基本法或单行法中对行为保全的启动方式、审理模式、证明标准的设定、担保的提供、与本案审理的衔接、救济程序等方