简析现行预约合同制度.pdf

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1、《行政》第十八卷，總第七十期，2005No.4，1187—12001187簡析現行預約合同制度＊朱琳琳一、概念根據《民法典》第404條第1款的規定，預約合同指“某人基於一協議而有義務訂立特定合同”，預約合同中承諾訂立的合同稱為本約合同（例如買賣本約合同、或成立公司本約合同、租賃本約合同等）。雖然，訂立預約合同的目的，通常都是為了訂立本約合同，但除法律禁止的情況外，可藉預約合同而承諾訂定單方法律行為，例如承諾確認一可撤銷的法律行為、承諾簽定對代理人亦有利的授權書；對於這類預約合同，即使不可直接適用第404條及續後條文的

2、規定，亦可類推適用之。訂立預約合同，有多種多樣的原因，例如存在事實上或法律上的障礙而不能立刻訂立本約合同，又或當事人沒有充足資金訂立本約合同，本約合同涉及將來物或他人之物，又或須取得他人同意，或遵行特定手續方可訂定本約合同等。預約合同與合同形成階段的洽商行為有別，後者雖亦有法律效力，且有可能引致合同前責任，但並非合同，不能產生合同本身的效力。視乎僅一方當事人有義務訂立本約合同，還是雙方當事人均有這項義務，可把預約合同分為單務或雙務預約合同（第404條第2款及第405條）。二、預約合同的實質及形式制度2.1.預約合同的

3、實質制度對預約合同適用等同原則，亦即對預約合同適用有關本約合同的法律規定（第404條第1款）。原則上，就預約合同的要件及效力而言，適用規範合同的一般規定，例如有關當事人的行為能力、法律行為的–––––––––––––––*澳門大學法學院兼任講師。1188解釋及填補、出賣爭仲中的物或權利、確定價金、縮減價金等規定，同時亦適用針對有關本約合同的專門規定，例如對買賣預約合同，適用第865條至第933條有關買賣合同的規定。然而，等同原則有兩項例外情況：涉及本約合同方式的規定及因本身存在的理由而不應延伸適用於預約合同的規定（第

4、404條第1款）。規範本約合同的規定是否可適用於相關的預約合同，須視乎因有關規定而生的效力是否與預約合同的性質相符，因此，在買賣合同中有關物權的轉移或風險（尤其是沒有交付預約物的情況）的規定，不適用於預約合同，而在預約出賣他人之物的情況中（第882條），即使雙方當事人未將有關物視為將來物（第883條），亦為有效；此外，雖然，在未取得妻子同意前，丈夫沒有正當性出賣家庭居所（第1548條），但他可合法訂立預約合同，因為在上述兩種情況中，預約出賣人沒有出賣預約物，而只是承諾會作出一項客觀上為可行的出賣。2.2.預約合同的方

5、式制度“如預約涉及法律要求以公文書或私文書訂立的合同，則預約視乎屬單務或雙務而須在具有受預約拘束之一方或雙方當事人簽名之文書內作出，方為有效。”（第404條第2款），在其他情況中，對預約合同適用方式自由原則（第211條）。因此，為了訂立買賣不動產的雙務預約合同，雙方當事人僅須以書面訂立合同條款並簽署之，即使法律規定買賣不動產的本約合同須以公證書訂立（《民法典》第866條及《公證法典》第94條）亦然。在合同自由原則下，買賣電視機的預約合同，既可書面訂立，亦可口頭訂立。2.2.1.單務預約合同在單務預約合同中，法律僅要求

6、有義務訂立本約合同的一方，以簽署預約合同的方式，莊嚴地作出其意思表示，而預約合同的另一方的意思表示則可藉其他方式表達。　　單務預約合同亦是合同的一種，它與第453條所指的公開許諾有別，因此，原則上雙方當事人均須作出意思表示。1189然而，如僅一方當事人有義務訂立本約合同，而另一方則無義務訂立本約合同，亦未承諾為所接受的好處作出任何對待給付，則無任何理由否定僅由一方當事人簽署的預約合同的效力。基於此，法律明文規定，單務預約合同僅須由一方當事人簽署。2.2.2.僅由一方當事人簽署的雙務預約合同的效力僅由一方當事人簽署的雙

7、務預約合同是否有效呢？針對這個問題，學者有不同見解，有些認為僅由一方當事人簽署的雙務預約合同無效，有些則認為可藉縮減或轉換等機制將雙務預約合同縮減或轉換為單務預約合同。支持宣告僅由一方當事人簽署的雙務預約合同無效的人士認為，在雙務預約合同中，一方的給付相應於另一方的對待給付，這兩項給付互為對方的原因及條件，如一方當事人並未簽署預約合同，只有宣告雙務預約合同無效。另一些學者則認為，以買賣不動產的雙務預約合同為例，在該合同中，不動產的業權人承諾出賣有關不動產，而另一方則承諾按約定金額買受之；在這兩項意思表示之間，的確存在

8、互相依附及互為依據的關係，然而，如因僅涉及其中一項意思表示的原因而使該意思表示有瑕疵（例如，表意人無簽名），但並不存在一併影響兩項意思表示的效力的瑕疵（如未遵守法定方式作出有關行為），則無充份理由無條件或必然地宣告符合法律要求的另一意思表示無效。因此，原則上允許將部份無效的雙務預約合同縮減至未受瑕疵影響的範圍，“但顯示除去有瑕疵部份後該法律行為