月自考国际私法重点难点串讲.doc

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1、2011年10月自考国际私法重点难点串讲2　第二章　国际私法的历史　　中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法。异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。　　在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。　　《法国民法典》关于冲突法有三个特点：　　(1)在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国

2、籍国法。　　(2)通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。　　(3)采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。　　《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。　　最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，表现在：　　首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。6/6　　其次，法律选择的灵活性增加了：(1)大都采用双边冲突规范的形式。(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。(3)一些新的法典更把最密切联

3、系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调(如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》等)。　　最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。　　海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。　　罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。　　第三种则认为，对统一国际私法应作

4、广义的理解，它既包括对传统国际私法的统一，也包括对实体民商法的国际统一。(本书取第三种观点)　　联合国国际贸易法委员会成立于1966年，中国是其成员国之一。其最有影响的成就主要有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和本票公约》和1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》等。　　当今国际私法统一化运动的特点。　　1、从内容来看，自第二次世界大战后，统一国际私法的努力，在冲突法和实体法方面，已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法、继承法等领域逐淅扩大及于整个国际经济、贸易关系、侵权责任和电子商务等新的领域。在程序法方面，

5、则已覆盖了国际民事诉讼、商事仲裁的各个重要方面及ADR(替代性争议转移方法)。　　2、通过国际努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展。6/6　　3、在统一冲突法的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。首先，表现在大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义之间的尖锐冲对立得到一定的调和。其次，在死者遗产继承的法律适用上，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》在协调“同一制”和“分割制”的对立上也取得了成就。再次，过去仅在某一法系国家存在的制度，在冲突法公约中，在一定条件下也为其他法系国家所接受(如遗产的国际经

6、管、信托制度、隐名代理等)。在程序法上，也大都求同存异。这些表明国际　　为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。以达让特莱为代表的这一派有一句格言，就是“一切习惯都是物的”，并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的，一切法律附着于制定者的领土，因而法律也只能且必须在境内行使。　　胡伯的第三原则，还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点，就是既得权的观点。　　法律关系本座说。萨维尼法律关系本座说的提出，使他被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼在他发

7、表的《现代罗马法体系(第8卷)》(亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)一书中强调，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他从普遍主义观点出发，主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。　　他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法。物权关系的本座法应是物之所在地法。债的本座法在一般情况下应是履行地法。继承的本座法应是死者死亡时的住所地法。家庭关系的本座法则

8、当以丈夫与父亲的住所地法