自考国际私法重点难点串讲4

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1、2011年10月自考国际私法重点难点串讲4　第四章　冲突规范运用中的一般性问题　　当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。　　反致是指对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。　　反致的另一种形

2、态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。　　　反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。　　　导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理

3、解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。　　反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。　　赞成反致的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法

4、所追求的判决结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。目前，采纳反致制度的国家仍然不多。　　大多国家都是有条件、有限制地接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》接受转致。　　反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用，但反致只是一种辅助性的调节措施，即使采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。　　国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。　　中国最高人民

5、法院在原《关于贯彻〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。　　先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。　　先决问题的构成要件。　　1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法;　　2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用;　　3、依主要问题

6、准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。　　一国内部跨法域民商法律冲突的解决：　　1、用区际冲突法来解决。(1)制定全国统一的区际冲突法。(2)各法域分别制定各自的区际冲突法。(3)类推适用国际私法解决区际法律冲突。(4)对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。　　2、用统一实体法来解决。(1)制定全国统一的实体法。(2)制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。(3)制定特定领域的统一

7、实体法的示范法，供所属各法域采用。　　3、根据香港、澳门基本法，中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突。　　多法域国家当事人本国法的确定：　　1、在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地或居所地法为其本国法。　　2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，晚近国际

8、私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。　　3、采用国际私法的规定来解决。　　4、以首都所在地的法律作为准据法。　　对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中