试论犯罪行为可否成为先行行为.doc

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1、试论犯罪行为可否成为先行行为论文摘要先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源。但是理论界对于先行行为的范围有所争论，特别是其中犯罪行为是否为先行行为争论较大。本文从先行行为的构成条件，刑法的禁止重复评价原则，期待可能性并不表明犯罪行为人的作为义务以及超出犯罪构成的危险的先行行为并非犯罪行为这四个角度进行分析，以否定犯罪行为为先行行为。论文关键词先行行为犯罪行为不作为犯罪先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源，虽然表面上看这几无争议，但是由于不纯正不作为犯的构成没有得到完全的界定，从而导致其作为义务来源的先行行为的外延也具有模糊性。这种模糊性使得：如果恣意地扩大先行行为

2、的范围则极有可能因不纯正不作为犯罪的扩增致罪刑擅断等严重侵犯公民合法权益的现象发生。因此，对于作为不纯正不作为犯的作为义务的性质及其作为其来源的先行行为的范围进行研究，则十分比有必要。值得一提的是，理论界对于先行行为是否仅限于有责行为和违法行为都有了相对统一的认识，即行为不论有责还是无责，违法抑或合法，只要其导致刑法所保护的利益受到危险甚至侵害，行为人就有防止该危险和侵害继续存在的义务，否则构成不作为犯罪。但是，对于犯罪行为是否可以为先行行为，理论与实践界对此争议较大，观点径庭。犯罪行为属于广义上的违法行为，如果将犯罪行为排除在先行行为的范围之外，这显然有悖于逻辑。那么，犯

3、罪行为是否可以为先行行为么？一、不作为犯罪先行行为的构成条件在肯定或者否定犯罪行为为先行行为之前，笔者有必要探讨一下先行行为的构成条件。研究不纯正义务来源的先行行为的构成条件，意义在于可以更好地厘清先行行为的内涵和外延，可以防止恣意地扩大先行行为的范围，具体来说通过构成要素的分析，对于犯罪行为是否为先行行为的论述有所裨益。首先，先行行为应当是作为，即先行行为必须是行为人实施的积极行为。因为不作为（例如说没有采取措施防止危险的发生）致危害结果的产生，而作为（采取一定措施）就会阻碍危险结果的产生。这里显然不作为（未采取措施）是违背作为义务。如果将不作为认为先行行为，这就等于将作

4、为义务等同于作为义务的来源，因此不作为无法成为不作为犯罪的先行行为，由此推之，不作为犯罪不可能成为另一个不作为犯罪的先行行为。另外，大多数不作为犯罪的主观心态为间接故意或者为过失，犯罪结果为必要的犯罪构成。如果产生危害结果，不作为犯罪成立，但是由于危害结果已经产生，失去了防止危害结果产生可能性，就毫无作为义务可言；相反，如果没有产生危害结果，不作为虽有可能成立先行行为，但却不是犯罪。因此，首先将不作为犯罪排除出先行行为的范围。其次，必须存在临近的直接的具体危险状态，这种危险状态是刑法所保护的权益足以受到侵害的客观状态。之所以是临近的危险状态，表明危险状态迫在眉睫，损害结果应

5、当是先行行为所导致的危险的必然趋势，之所以是具体的危险状态，表明这种迫切的危险并非由人主观臆造，而是客观存在的现实危险。如果某一行为引起的危险离损害结果较远，或者说损害结果已经发生，那么防止损害结果发生的作为义务就不会存在。因此导致作为非刑法所保护利益意义上的危险的一般行为以及已经造成刑法意义上的损害结果的犯罪行为都不可能是先行行为。值得一说的是，先行行为所引起的危险与危险犯所指称的危险概念并不一致，前者是不需要刑法评价的客观事实状态，而后者是已经具备刑事可处罚性，是危险犯犯罪构成要件之一,也是危险犯犯罪既遂的标志。第三，先行行为与该危险状态之间必须存在必然的因果联系。即行

6、为人的先行行为必然会引起之前所述的危险状态。但是危险状态不同于危险结果，对于多数犯罪行为而言，犯罪结果是犯罪的构成要素之一，在此种情况下，犯罪行为所引起的并非危险状态而是危险结果，行为人此时已无防止损害结果发生的可能性，故犯罪行为与危险状态并非存在必然的因果联系。二、犯罪行为为先行行为的争议如前所述，先行行为的概念可以表述为“当自己行为而引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险或者避免危害结果发生的特定义务，如果不履行这种义务，情节严重或者造成严重后果的，就是以不作为形式实施的犯罪。基于这个概念，不论是有责还是无责行为，合法行为抑或违法

7、行为,只要其符合上述三个形式，都有可能为不纯正不作为犯的先行行为,这在理论界也无过多争议。但是，作为广义违法行为的犯罪行为，根据之前的阐述，笔者已经表明了对犯罪行为为先行行为的怀疑。但是，单从先行行为的概念而言，完全否定犯罪行为为先行行为似乎论点不足，因此相当一部分学者是肯定犯罪行为为先行行为的，其观点主要包括:(1)认为作为犯罪行为的先行行为与不作为行为构成牵连关系，这一观点认为先行行为和不作为都构成犯罪，但是具有牵连关系从而不构成数罪；(2)还有学者认为只有过失犯罪可以为先行行为，因为故意犯罪者不被期待防止危害