先行行为可以为犯罪行为

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1、先行行为可以为犯罪行为关键词:先行行为/作为义务/结果加重犯内容提要:先行行为是不作为犯罪中作为义务的形式来源之一，其法律性质如何，在很大程度上影响着不作为犯的成立范围。关于先行行为能否为犯罪行为，学术界分歧很大。从学理上看，不能排除先行行为为犯罪行为的可能性，而无论该先行行为是故意犯罪还是过失犯罪，均应根据罪责刑相适应原则，在充分考虑侵害法益状况、法律的规定以及结果加重犯成立的情形等因素的前提下，对其成立范围予以合理限定。一般认为，在不作为犯罪中，先行行为是作为义务的形式来源之一，但对于先行行为的法律性质

2、，尤其是先行行为能否是犯罪行为，学术界存在较大分歧。笔者认为，先行行为在特定情况下可以是犯罪行为，但要有所限制，应将可以结果加重犯处理的情形以及法律规定发生某种严重结果成立其他严重犯罪的情形排除在外。以下就此问题作一分析论证。　　一、先行行为可否为犯罪行为的观点简述关于先行行为能否为犯罪行为，学术界大致可以分为“肯定说”与“否定说”两类。否定论者认为，先行行为原则上（或者直接主张）不应包括犯罪行为。如蔡墩铭教授指出，无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生之义务。（注：参见蔡墩铭：《刑法总则争议问题

3、研究》，台湾五南图书出版公司1988年版，第60-61页。）张明楷教授也主张，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的。行为人实施某一犯罪行为后，如果自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的事由；如果没有防止结果发生，则负既遂罪的刑事责任；如果没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第133页。）持肯定态度的学者也不少，但具体观点又有所不同

4、：(1)有学者认为，先行行为可以是一般违法行为和犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第236页。）但一般认为，行为人主观上具有牵连意图，是牵连犯成立的必要条件，从而两个具有牵连关系的犯罪只能是故意犯罪，因此，即便先行行为与不作为之间存在牵连关系，也只限于先行行为与不作为都构成故意犯罪的场合；如果先行行为是过失犯罪或者行为人的不作为构成过失犯罪，皆不得认定为牵连犯。可见，该观点存在缺陷。(2)也有

5、学者指出：“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。”（注：高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上），中国人民大学出版社1998年版，第119页。）(3)还有学者认为，基于先行行为产生的作为义务，只能限定于先行行为系过失的情形。例如，在交通肇事逃逸的场合，交通肇事作为先行行为衍生出作为义务。对此，有学者试图从期待可能性的角度对这一问题作出理论上的说明，认为基于故意的危险行为之后的不作为之所以不构成犯罪，理由是无期待可能性，而要求过失行为人事后防止结果的发生，完全符合期

6、待可能性原则。（注：参见黄荣坚：《论保证人地位》，台湾《法令月刊》1994年第2期。）但也有学者对此提出了反对意见，认为如果作出上述解释，就好比说，无法期待不用功的孩子把试考好，因而考坏也就算了；反之，可以期待用功的孩子把试考好，如果考不好，则应严加责备。对这样的结论，不仅用功的孩子不服气，不用功的孩子也不会高兴，因为不用功的小孩等于被放弃，更会自暴自弃。按照期待可能性的说法，应该得出的不是过失行为之后的不作为应该受处罚，反而是过失行为之后的积极防止行为应该被奖励才是。（注：参见许玉秀：《春风煦日论坛——刑

7、法的问题与对策》，1999年自版，第105-106页。）(4)还有学者指出，基于罪责刑相适应原则，应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所包括作为区分标准：能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可；超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的，则具有作为义务。（注：参见赵秉志：《不作为犯罪的作为义务应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争》，《检察日报》2004年5月20日。）曾经对此问题持否定意见的张明楷教授在其修订的《刑法学》一书中，也修正了自己的观点

8、，转而主张：其一，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务；其二，在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，若先前犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认定为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益侵害的义务。（注：参见张明楷：《刑法