劳动合同违约金立法评析_董保华.pdf

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1、争议专栏·政策解读41劳动合同违约金立法评析commentlawmaking◎文·董保华　于海红以对违约金的设定范围是否限制来划分，我国地方立法中的违约金条款可分为任意约定违约金和限制约定违约金两种类型我国出台的地方劳动合同条例或规定已逾20部，这劳动合同中违约金的设定和支付是个争论比较多的问些地方立法对违约金的规定还是存在较大差异的。总的题。这主要是因为我国《劳动法》没有对违约金作出明确来看，以对违约金的设定范围是否限制来划分，我国地的规定，使得我国地方立法有较大空间。本文对一些地区方立法中的违约金条款可分为任意约定违约金和限制约关于劳动合同违约金立法情

2、况从社会本位的视角来进行分定违约金两种类型。析。——任意约定违约金任意约定违约金是指对用人单位、所有劳动者都可以适用违约金。对违约金采取不限制态度的立法又可以分为四种类型:空白型立法，即无违约金规定，如河北、吉林等地;原则型立法，即只作较为原则的规定，如《北京市劳动合同规定》中的相关规定;法定型立法，即通过立法形式明确认可违约金，对违约金的具体范围不进行限制，但对违约金的支付方式作了明确具体的规定，如原《江苏省劳动合同条例》;加强型立法，即立法不仅允许双方当事人设定违约金，而且对违约金作了比民法更扩大的规定，如《山东省劳动合同条例》。——限制约定违约金限制

3、约定违约金是指只能对特殊劳动者因用人单位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊义务的情形下使用违约金，如《上海市劳动合同条例》。《上海市劳动合同条例》规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于两种情况，即违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇，如出资购房的劳动者。就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定在上海地区是无效的。条例对违约金实际上作出了普遍禁止、特别许可的中国劳动2005/0242规定。法至少比持任意约定违约金的态度进步。损失赔偿制度是按实际

4、损失承担赔在劳动合同中采取限制约定违约金偿责任;经济补偿金是用人单位解除劳动劳动关系中到底该不该适是社会本位思想的体现。我国有一些学合同应支付给劳动者金额的一种法定义用违约金。我们认为，我国劳动者从社会本位出发，主张劳动关系应由务;赔偿金是在用人单位严重违约或违反立法至少应采取限制约定违约社会法调整，而不能实行简单的契约自法定义务时，支付给劳动者的赔偿金额。金的态度由原则调整。在劳动合同中采用任意约这三个制度中，损失赔偿制度是平定违约金是个人本位思想的体现。持任等设计的，而经济补偿金和赔偿金是只一般认为，违约金具有补偿性和惩意约定违约金态度的立法带有明显的

5、私由用人单位单方面承担，这种设计基本罚性双重性质。以前学术界的一般看法法烙印。体现了社会法中主体关系不平等、倾斜认为违约金作为一种违约责任形式，必两种立法思想对劳动关系性质的认保护的基本原则和立法结构。然要以惩罚性作为其性质。“我们认为，识、坚持的基本原则以及在对社会关系违约金作为一种极易被用人单位用违约金就其固有性质来说，主要应体现的调整方式上都存在着较大区别。来惩罚劳动者的责任形式，一旦引进劳惩罚性⋯⋯”（王利明，1988）从原有的第一，对劳动关系性质的认识不动关系中，实际上就是引进了对劳动者合同立法来看，我国许多单行的合同法同。坚持个人本位思想实际上

6、是把劳动的惩罚，将《劳动法》的倾斜制度重新规都强调违约金的惩罚性，并且一般采关系看作是平等关系，主张用民法原则校正回去，回到个人本位;更何况《劳动取法定的形式。新《合同法》实施以后，来调整劳动关系。而社会本位思想则认法》中的赔偿金制度并不完善，许多地一些学者认为，违约金的补偿性质得到为劳动关系是形式上平等而实质上不平方并未真正实施这一制度，导致《劳动加强。但无论如何，在我国违约金还是等的关系，通过形式上的不平等、表面法》的惩罚力度本就不足够，再引进违具有惩罚性的。(王利明，2003）上限制用人单位任意约定违约金，追求约金制度，就有可能并不是简单的校正民法属

7、于私法领域，具有惩罚性质达到保护弱者的实质平等。了《劳动法》的倾斜原则，而是使《劳的违约金在民法领域适用并无不当。私第二，民法与社会法的基本原则完动法》反过来向用人单位倾斜。法调整的是平等的民事关系，双方当事全不同。民法坚持意思自治原则，而社在一些地方立法中以及劳动合同草人地位平等，惩罚性违约金是当事人双会法的基本原则是倾斜保护原则。案内部讨论稿中，就违约金的设定出现方在合同中自愿设定的，能体现双方当第三，民法与社会法在调整方式上了一种新的做法，虽未对违约金的设定事人的真实意志，因而支付违约金的后不同。民法对社会关系进行调整，主要范围进行限制，却对违约金的

8、数额进行果也理所当然是当事人所自愿接受的。是一种个别的、事后调整，