浅谈房地产抵押担保借款合同公证问题

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1、浅谈房地产抵押担保借款合同公证问题　　【摘要】当前，国房地产抵押登记制度和其他相关配套制度还存在问题。就房地产抵押担保设定所生产的诸多法律关系和法律后果以及避免纠纷、减少诉讼等问题探讨。作者对此进行了深入浅出的分析和阐述并提出了解决对策。【关键词】房地产；抵押担保；借款合同；公证问题在公证机构平时办理的抵押担保借款合同公证业务中，房地产的抵押担保方式非常普遍，出现的抵押纠纷也相对增多。然而由于我国房地产抵押登记制度和其他相关配套制度还存在很多不科学、不规范、不完善之处，影响了房地产抵押制度功效的发挥。现就房地产抵押担

2、保设定所生产的诸多法律关系和法律后果以及避免纠纷、减少诉讼等问题，进行一些粗浅的理论探讨。一、房与地的关系问题5房屋所有权和土地使用权之间存在着这样的相依关系，我国《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”根据这一相依关系原则，在抵押人对房屋的所有权或房屋的土地使用权任意一种权利设定抵押担保时，即违背了房屋土地使用权和所有权间的相依关系原则，是无效的行为。二、

3、抵押登记期限问题在经济活动中，存在很多当事人没有对抵押登记期限有一个较为明确的认识，且相关法律法规没有就“抵押当事人能否自行约定抵押期限”问题作出明确规定，有人认为当事人自行约定的抵押期限属于有效行为，因为他们认为抵押权属于物权的同时，签订抵押合同仍要贯彻合同自由的原则。如果在经济活动中，借贷双方都已就抵押期限达成一致意见，即期限限制已被抵押权人接受，所以抵押方只能在该期间内对其抵押权进行实施，与此同时相关法律法规并没有令禁止这种借贷当事人自主约定抵押期限的行为，因此上述行为并没有违反法律，也没有违反法规，是有效行为

4、。所有权在物权中，是具有无期限性特征的，但这并未排除其他物权的有期限性，因此以物权具有无期限性为由来拒绝承认抵押权期限的行为是不成立的。三、房地产抵押和登记纠纷处理的法律适用原则问题5在现实的经济活动中，房地产抵押一般要先签订抵押合同，然后进行抵押登记。房屋及土地在抵押设定成立之后，随着其使用或处分的过程进行中，抵押问题会导致很多法律关系和法律纠纷的出现。与此同时，因为签订抵押合同的行为隶属民事范畴，抵押合同的生效有需要进行抵押登记，对于登记机关来说，抵押登记属于行政行为。当有出现涉及到抵押效力纠纷的问题之时，抵押双

5、方都会面临民事诉讼和行政诉讼的选择问题。根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》“一、凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土地的所有权或者使用权归属的处理决定不服，或对人民政府或者其主管部门就房地产问题作出的行政处罚决定不服，依法向人民法院提起的行政诉讼，由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。”规定的原则，在实际经济活动中，当面临民事权益的纠纷

6、时，当事人应当提起民事诉讼，如牵涉行政机关的行政行为，当事人则应提起行政诉讼。四、抵押物细化登记原则问题5一般情况下，针对商品房开发过程中的房屋所有权的取得，是登记机关按房屋建筑的独立体给房屋开发商该幢建筑物的所有权证（或叫大房屋产权证）。常见情况是在一个项目中有若干这样的房屋产权证。当事人设定抵押时，双方往往将这样的产权证进行抵押及登记，却没有细化，这样的抵押登记是无效行为。土地使用权证，又称国有土地使用权证，是指经土地使用者的申请，由城市各级人民政府颁发的国有土地使用权的法律凭证。房屋的土地使用权具有不可分性，因

7、而在实际生活中当事人常遇见抵押物登记细化的困难，尤其是房屋土地使用权中的某一个部分能否抵押。一般情形下，土地使用权证都是进行一次性的全部抵押登记，即便是当事人不想这样做，也难以实现。抵押权是价值权，因此抵押物必须要具有独立价值，才能进行合法性转让，也才能保障抵押权的顺利实现。五、在建房屋抵押的相关问题《物权法》第一百八十条规定，正在建造的建筑物可以作为债务人或者第三人有权处分的财产。在建房屋抵押必须以建成的房屋作为抵押标的物，即是说，在建的房屋抵押协议是有其他条件要求的民事行为，只有在相关条件成立之后，对应的权利才能

8、设立。但是在实际经济活动中，理论以及实务都没有明确区分抵押合同的成立生效与合同的抵押权。同时抵押权是物权，抵押权的合法成立一方面需要抵押合同，另一方面还须附带其他要件。关于抵押合同的成立与生效条件，应当各自适用《合同法》及与房地产抵押相关的法律法规，在合法、合规的前提下，登记机关应当允许抵押双方自行约定其他附带条件，且将此抵押进行公告。5综上，