刑事诉讼中亲属特免权制度探究

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1、刑事诉讼中亲属特免权制度探究　　【摘要】《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”但值得思考的是要求亲属作证是否就可以最终实现正义？证人特免权制度的出现与确立对我国现行的司法制度而言无疑是一个挑战，对于当下的诉讼观念是一个颠覆。鉴于篇幅笔者只选择特免权制度中的亲属特免权进行研究，就其作用来说只能是引玉之作。【关键词】亲属特免权；缺失；建议证人的特免权是指公民在诉讼过程中，在法定情况下，有权拒绝透露或者制止他人透露相关情况的权利。如德国《刑事诉讼法典》第52一55条规定了证人由于个人身份原因、职

2、业原因、公务原因而享有的拒绝作证权，并明确规定证人应当被告知享有拒绝回答权。我国台湾地区刑事诉讼法规定了证人的免除证言权；英美法系各国也规定有类似的制度。证人特免权主要包括反对强迫自证其罪的特免权、职务特免权、亲属特免权和公共利益特免权。在这里，笔者主要是讨论亲属特免权。一、亲属特免权制度在我国的历史发展及消亡亲属特免权有着浓厚的历史渊源，如《论语》中提出“父子相隐”，后来秦律对摈弃此规定，如鼓励妻子控告丈夫，司马迁曾对此评价：”法家严而少恩......9法家不别亲疏......（诸事）一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣，可

3、以行一时之计，而不可常用也。”汉代以后由于儒家思想获得正统地位，以三纲五常为体系，确立了封建宗法体系，而“亲亲相隐”即为其中之一。古代的西方也有类似的制度，比如罗马法规定“家属不得告发家长对自己的私犯”这种亲不为证的做法都强调亲属之间互相隐匿犯罪证据，我们可以将其看作是现代刑事诉讼法中亲属特免权制度的鼻祖。当然，东西方古代的容隐制度和现代法学意义上的亲属特免权制度并不完全相同，主要体现在：证人特免权制度强调的是证人的权利而容隐制度则更多的强调为一种义务。另外，容隐制度强调的是家长的权威性和家庭的整体利益，忽视个人的权利

4、，而亲属特免权制度是基于民主、平等、自由权利价值观而建立起来的制度，是对人的尊严、人的感情的尊重。1910年编订完成的《大清刑事诉讼律草案》第152条规定了亲属特免权制度：“左列各人得拒绝证言：第一，被告人之亲族，其亲族关系消灭后亦同；第二，被告人之监护人、监督监护人及保佐人。”1928年颁布的《中华民国刑事诉讼法》第98条规定：“左列各人，得拒绝证言：（1）被告之亲属者，其亲属关系消灭后亦同，（2）为被告之未婚配偶者……”91935年新的《刑事诉讼法》对于亲属特免权的规定更趋于完善和严密，如规定为亲属利益而藏匿犯罪、

5、销毁证据的可以减刑或者免刑，为犯盗窃罪之亲属销赃匿赃者得免除其刑。上述的立法基本取消了中国古代相隐制度中的“尊卑”规定，也消除了义务性的规定，全面采取了“得拒绝证言”这种权利性的条款，至此可以认为亲属特免权制度已在中国全面建立。1949年2月党中央发布了废除原民国六法全书的指示，这种国家立法上的切割和思想观念上的清算，再加之不可逾越的意识形态鸿沟，亲属特免权制度自然没有了存在的基础。不可否认，废除旧的法律制度是建立新中国法律制度的前提，但是完全抛弃过去数十年来苦心积累的立法资源，却有矫枉过正之嫌，旧的立法中很多优秀的立

6、法经验以及正确的法律原则甚至绵延至今的传统法律文化也被人为的切割了。随后的“文革”更是将亲属特免权制度在中国的存在推向了毁灭的境地，子女可以检举父母、夫妻之间可以互相检举，这些都被视为“革命”行为而受到鼓励。1979年以后，虽然对相关特免权制度的学术讨论多了起来，并逐渐成为证据立法的热点问题，但是学术上的动向并未能改变立法的现状。二、我国刑事诉讼中亲属特免权的立法现状及主要缺陷（一）立法现状9目前我国在刑事诉讼立法中没有建立证人包括亲属特免权在内的特免权制度。我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有

7、作证的义务。”明确了每名公民的作证义务。第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”明确了证人如实供述的义务。这些规定表明，在我国证人作证是每一名公民应尽的义务，并不因为证人所具有的特定身份或保密需要而有所免除，而且在履行作证义务时还要做到如实供述，否则将会使证人承担由此带来的法律责任。（二）立法的主要缺其主要立法缺陷有：一是证人作证义务与证人权利之间的失衡。过于强调证人的作证义务而忽视了对证人权利的保障。如只规定了“凡知道案件情况的公民都有作证的

8、义务”的绝对性内容，并没有考虑到具有特定身份的亲属、近亲属证人而赋予其免于作证的权利。二是证人作证义务与制裁措施之间的失衡。如在《刑事诉讼法》规定了“凡知道案件情况的公民都有作证的义务”，但对于证人违反作证义务所应承担的不利后果却只字未提，其结果造成了在实践中证人拒证现象的普遍存在。三是立法的体例比较混乱，内容有冲突，缺乏对特免权