试论刑事诉讼中亲属作证的豁免权.doc

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1、试论刑事诉讼中亲属作证的豁免权【内容摘要】有关亲属是否应该相隐的问题，在我国已经讨论有几千年了。本文再次谈及该问题，并非想为这场无终止的争论划上一个句号，而是想从“亲亲相隐”制度入手，结合我国的具体国情，谈谈目前我国应否在刑事诉讼中设立亲属的作证豁免权。【关键词】亲亲相隐豁免权孝悌亲属“亲亲相隐”制度来源于儒家的礼治、德治思想。如“道之以政，齐之以刑，民免而无恥；道之以德，齐之以礼，有恥且格。”（《论语.为政》）参考自《论语》，吉林文史出版社2006年版第8页儒家的礼治继承了西周以来的礼法传统，强调家国一体、孝悌为本的宗

2、法观念。家族伦理、亲亲尊尊、明德慎罚、中庸之道成了儒家法律思想的核心和最高价值标准。在刑事诉讼中，主张“亲亲相隐”。这来源于孔子与叶公的一段对话，“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”（《论语.子路》）同上第133页这一思想原则最初反映在律法上，是汉宣帝地节四年诏书中规定的“亲亲得相首匿”，即在直系三代血亲之间和夫妻之间，除谋反、大逆外，有人犯了罪，可以互相隐瞒，不算包庇罪，不受法律制裁。而本文所讲的亲属作证豁免权，是指知道案情的人，因其与犯

3、罪人有一定的亲属关系，法律免除其作证义务的权利。可以说亲属作证豁免权是由“亲亲相隐”制度抛弃其窝藏、包庇犯罪人演化而来的，因此要研究亲属作证豁免权，就不能不研究“亲亲相隐”制度。一、“亲亲相隐”制度的由来“亲属在犯罪时应当相互容隐，不能告发，原本是先秦儒家的一种理想。”参考自侯欣一主编《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2003年版第223页在以分散的小农经济为基础的宗法社会里，社会关系极为简单，人民过的是一种“甘其食、美其服、安其居、乐其俗，临国相望，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”参考自《道德经》，春风文艺出版社1

4、992年版第93页的生活，于是家便成了最基本的生活单位和生产单位。与此相适应，用以调整家族内部血缘关系的伦理道德，也就成了被社会所普遍接受和重视的行为规范了。“三代的礼制就是将家族宗法与国家组织直接结合的一套宗法等级制度，而在家族内部，孝道又最被看重。”同③第42页如孔子在《论语·学而篇》里说过：“孝悌也者，其为仁之本欤。”同①第3页《孝经》则明确宣称“五刑之属三千，罪莫大于不孝。”“夫孝，天之经也，地之义也，民之行也。”参考自《孝经》，云南大学出版社2003年版第28、52页其实孝观念在中国产生极早，《尚书·酒诰》云：

5、“肇率牛车，远服贾，用孝养厥父母。”参考自《尚书》，广州出版社2001年版第135页《诗经·小雅》亦云：“父兮生我，母兮鞠我，拊我畜我，长我育我，顾我复我，出入腹我，欲报之德，昊天罔报。”参考自徐可编《诗经》，春风文艺出版社1992年版第336页《孝经·开宗明义章第一》则说：“先王有至德要道，以顺天下，民用和睦，上下无怨。”参考自《孝经》，云南大学出版社2003年版第6页而这种至德要道，便是孝经所要阐述的孝悌之义。但在春秋以前，人们言孝主要侧重于对祖宗尊严的维护和父母物质上的供养。而孔子用仁的思想对古老的孝礼作了补充、修

6、改和发展，强调孝不仅是对父母物质上的“养”，更主要的是发自内心的“敬畏”，从而提高了孝的道德境界。为了强调孝道，先秦儒家提出了许多孝行标准作为立法、司法的方针，如《孔子家语·刑政》上说：“圣人之治化也，必刑政相参焉：太上以德教民，而以礼齐之；其次以政焉导民，以刑禁之，刑不刑也；化之弗变，导之弗从，伤义以败俗，于是乎用刑矣。”参考自《四部丛刊初编（55）孔子家语》，商务印书馆1923年版卷七“所谓平天下，在治其国者：上老老而民兴孝；上长长而民兴弟；上恤孤而民不倍。”参考自《大学中庸》，内蒙古人民出版社2002年版第69页表

7、现在刑事诉讼方面，即主张“亲亲相隐”。如上文《论语·子路》上所载叶公与孔子的问答，《孟子·尽心上》又载有孟子与其弟子桃应的问答，“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？’孟子曰：‘执之而已矣。’‘然则舜不禁与？’曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。’‘然则舜如之何？’曰：‘舜视弃天下，犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。’”参考自张国华编著《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1991年版第204页从孔子、孟子的回答看，他们都认为大孝可以隐父、荣父，至于遗弃天下，虞舜之道，也趋将若此。但

8、虽然他们都主张父子相隐，并把“亲亲”的“孝”置于法律之上，他们的答复也只是一种主张或假设，尚未入律。汉以后，儒家的理想终于变成现实，从汉宣帝地节四年诏书中规定“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”参考自徐祥民、胡世凯主编《中国法制史》，山东人民出版社2000