论我国私募法律制度的建立及完善.pdf

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1、第26卷第1期(2010)河西学院学报Vo1．26No．1(2010)论我国私募法律制度的建立及完善张迎春王东(淄博师范高等专科学校，山东淄博2551oo)摘要：私募制度已经为大部分国家所采用，成为企业融资的一种重要方式。我国私募制度的建立较晚，2005年，我国以法律的形式初步确立了证券私募制度。证券公司债券管理暂行办法、公司法以及证券法对私募作出了相应的规定，但对私募的规定尚处于初级阶段。我国私募制度存在一些问题，可操作性也比较差．我国有必要改进目前私募制度的缺失，健全私募法律制度。关键词：私募制度；公司法；证券法中图分类号：D920．0文献标识码：A文章编号：1

2、672—0520(2010)Ol一0080一o4世界上最早确立私募制度的国家是美国。它兴形式私下募集资金。由于缺乏监管，这种私下的募起于20世纪3O年代的美国，当时的美国刚刚走出集行为往往演变成非法集资行为，扩大了融资风险“金色年代”，’进入经济大萧条时期。基于当时特定并引起了许多社会问题。的政治、经济及社会背景，私募法律制度逐步发展近年来，国外的私募市场发展十分迅速，证券起来。今天，私募制度已经为大部分国家所采用，发行制度立法重点已经从重视投资人利益的保护和成为企业融资中极为重要的一种方式，建立多渠道监管逐渐转向兼顾提高市场的流动性。我国通过多的融资方式是证券市场

3、大势所趋。笔者试就我国私年的发展，出现大量私募市场的需求者——机构投资募制度的内容及其不足作一说明，并对我国私募制人，证券市场的监管水平也有了很大的进步，已具度的完善提出设想。备发展私募市场的条件。【】因此，我国立法者开始关一、我国私募法律制度的建立及其主要内容注私募制度立法。2004年6月l7日，中国人民银受1997年东南亚金融危机的影响，我国证券法行、银监会发文《商业银行次级债券发行管理办的规定十分强调金融风险，对一些保守的、相对落法》首次以正式规范的形式允许以私募方式发行次后的经济管理体制以法的名义确定下来。在金融危级债券或募集次级定期债务，但是，该管理办法没

4、机过去之后，法律本身的不适应性突显出来。对于有规定证券私募的定义及条件。另外，在2004年1O我国的民间私募大量存在的问题，在2005年《中华月中国证券监督管理委员会发布的《证券公司债券人民共和国证券法》(以下简称证券法)、《中华人民管理暂行办法》、2005年8月l7日发布的《保险机共和国公司法》(以下简称公司法)修正之前，我国构投资者债券投资管理暂行办法》与2006年1月12法律一直采取回避的态度。当时，我国资本市场法日发布《中国银行业监督管理委员会合作金融机构行定的融资方式只有公募，没有私募。但在成熟的资政许可事项实施办法》中，也都提到了“私募”。本市场，私募与

5、公募市场缺一不可。由于我国企业在2004年l0月中国证券监督管理委员会发布无法借助私募形式弹性、灵活地募集资金，我国融的《证券公司债券管理暂行办法》(以下简称“暂行资市场发展十分缓慢，并且制约了企业的发展。许办法”)中，明确地规定了私募证券公司债券的投资多企业，尤其是初设风险企业、处于财务危机中的人范围。在2005年10月27日我国修正公司法、证券企业和中小企业，由于无法通过合法途径获得融资法，以法律的形式初步确立了我国证券私募制度。或者以合法方式获得融资的成本太高，纷纷以合同我国的私募制度立法模式与台湾相同，也采取收稿日期：2009．10-27作者简介：张迎春(1

6、978一)，女，山东烟台人，淄博师范高等专科学校助教，主要从事民商法研究．80．张迎春，王东：论我国私募法律制度的建立及完善了证交法与公司法并存的双轨制度。我国法律并没2．向特定对象发行证券累计超过二百人的；3．法律、有直接对私募发行及转售进行界定，但其中关于行政法规规定的其它发行行为。非公开发行证券，“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”第十三相公开方式。”(证券法第十条第三款)、“上市公司条第二款规定：“上市公司私募发行新股，应当符合经非公开发行新股⋯⋯”(证券法第十三条第二款)、国务院批准的国务院证券监督管理机构规

7、定的条件，“⋯⋯向特定对象募集而设立公司。”(公司法第七并报国务院证券监督管理机构核准。”十八条第三款)等条文，表明我国法律意义上的尽管公司法、证券法不再限制股份公司进行证“非公开发行”已经具备私募发行的两个基本特券私募发行，但是，我国私募法律制度的规定过于征：募集对象特定性与发售方式的受限制性。但目前笼统，要形成一套完整的、符合我国实际的、操作私募发行的发行主体、发行人的信息披露义务以及如性强的证券私募发行制度，还需要相关部门尤其是何控制风险等问题均没有明文规定。无论如何，现行中国证监会制定相关条例和细则作为补充。总的来公司法、证券法为我国证券私募发行与转售打