建设工程施工合同风险和防范措施探究

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1、建设工程施工合同风险和防范措施探究　　摘要：在建筑市场中，合同风险是客观存在的，它的存在必然会给承包方带来一定的经济损失。因此，在合同谈判和签订的过程中，研究合同存在的风险类型，并针对其做好相应的规避风险措施，是当前施工企业面临的一大重要问题。关键词：建设工程；施工合同；风险；防范措施中图分类号：K826.16文献标识码：A文章编号：1前言建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同，它也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。目前，由于建筑

2、市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包人倾斜，致使承包人承担过多的风险，在建筑市场中处于弱势地位。且由于在建筑市场中，合同风险是客观存在的，它是由合同标的的特殊性、合同履行的长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点所决定的，其风险责任是合同双方无法回避的。因此，尽可能有效地识别施工合同中存在的风险并采取防范措施，是每个施工企业必须面临的问题。2建设工程施工合同的风险类型72.1合同无效的风险，即合同主体不合法或合同内容不合法，均会导致合同无效。在签订合同时，施工企业如果对国家建筑法律缺乏了解或不透彻，就很

3、有可能会违反法律规定，使所签订的合同无效。或是在市场竞争激烈的情况下，有的承包方为了生存，不得不与业主签订“黑白合同”或以合法形式掩盖非法目的的合同，而这种合同实质上是不受法律保护的无效合同。2.2固定总价合同的风险，即因投标报价不准确或工期拖延或其他无法预期的情况导致的风险，主要是主要材料、设备和人工工日、机械台班市场价格发生浮动导致工程建设成本发生变化所带来的风险。2.3合同条款过于苛刻的风险。这种做法在建筑市场上较为常见，其为业主开脱的条款太多，对承包方则较为苛刻。其主要表现形式有：不支付或支付极少的备料款或

4、降低进度款的付款比例（通常不高于70%）；工期要求太紧，超过常规等。2.4业主支付资信差的风险，即是指发包人是否能够按照合同的约定来对于自身义务进行履行，包括发包人项目手续的合法性、业务是否能够按照合同约定进行工程款项的支付，发包人是否是项目的真正业主等。如果业主真的存在资信风险，就会导致工程无法按期完成，就会给整个工程施工带来很大的风险。72.5工程设计变更引起的工程价款调增却得不到保护的风险。在合同履行中，工程设计变更是常事：因工程的设计变更，势必引起工程价款的变动。但是，由于合同中程序性条款，往往导致承包人得

5、不到因工程设计变更而本应相应调增的那部分价款。2.6索赔风险，即是指在工程实施过程中，因不确定性影响因素的存在，导致索赔事件发生，从而造成项目实际工期、实际费用与合同目标工期、目标费用的可能差异。常遇到的问题有：因未保存有效证据，而不能实现索赔主张；提出索赔要求超出约定或法定的期限；因合同无约定或者合同约定不明确、不协调甚至相互矛盾，使索赔没有合同依据。3建设工程合同风险的防范措施3.1增强法律观念，注重履约过程风险控制目前，我国建设行业法律法规越来越完备，尤其是《招标投标法》《合同法》等有关法律的颁布实施，对工程

6、招标及合同管理提出了具体要求，各行各业也根据国家法律制定了有关条例。因此，建设工程的承发包双方在签订合同时，应当认真阅读有关法律法规，并对所签合同的标的、计量标准、质量要求、价款支付方式、合同履行期限、地点、违约责任以及合同条文的释疑等内容，应作出明确具体的解释，防止出现歧义，增强合同的严密性和可操作性。7同时，在签订合同后，承包方的项目部应牵头制定合同履行的风险控制方案，包括工期、质量、安全、索赔、造价、工程款支付与结算及违约责任的预防等内容，以确保工程合同履行全过程都进行风险控制。3.2设立专门的合同管理机构，

7、培养专业的合同管理人才由于合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是专业性、技术型强的管理工作，其涉及经营、预算、法律、工程管理及公关等方面的知识，因此，要真正的防范合同风险，施工企业还应设立专门的合同管理机构，重视培养专业的合同管理人才，建立严格的施工合同管理工作制度，使其全程负责施工合同的订阅、实施、管理及控制等环节，从而使工程合同管理专业化，最终确保建设工程的顺利完成。如合同在签订前，合同管理人员需要了解发包人的资信和签订合同需要具备的基本条件；需要了解施工图纸是否经过主管规划部门审批；了解是否具备计划部门的立项

8、文件及其建设手续，需要拆迁的是否已经到位等等，同时还得了解发包人的资金是否到位等等，这些都需要专业的合同管理人才实施并落实，只有这样才能使合同管理专业化，并以最大可能性来规避合同风险。3.3在合同签订和谈判过程中做好风险防范措施7在合同谈判或投标前期，施工企业在对发包人详细了解后，认为可以承担这项工程时，才能进行合同实质性谈判。在谈判时，应对合同条款认真研究