试论我国不动产登记制度的缺陷及立法完善上.doc

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1、试论我国不动产登记制度的缺陷及立法完善上不动产是人类生存的基础与前提，大多具有不可再生性和唯一•性，因此其无论是对国家、社会或公民都有重大意义，所以不动产立法历来是各国民法的重点。不动产立法在我国即将制订的物权法屮占有重要位置。不动产登记制度作为国家对不动产调整的法律规制，必将是不动产立法的核心。本文拟结合司法实践和物权法理论。对我国不动产登记制度的缺陷和立法完善浅谈薄见。一、不动产登记的基本理论关于不动产登记的含义，王利明先生主编的《屮国物权法草案建议稿及说明》（以下简称《草案稿》）屮指出“不动产登记是指登记申请人对不动产物权的设定、移转在专门的登记机关依据法定的程序进行

2、登记。”[1]笔者认为，不动产登记是指国家专职机关对不动产物权的设定、变更、丧失依法定程序记载于专门登记薄的事实。建立不动产登记制度，首先要对不动产进行合理的界定，不动产的范围既不能失之过宽，亦不能范用太窄。过宽，因不动产交易需办理必要登记手续不利于交易快捷;过窄，虽适用动产交易规则交易快捷，但因不动产往往是重要的财产，缺乏必要的公示登记手续不利于对不动产交易安全的保护。《最高人民法院关于贯彻执行〈屮华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第186条“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”《屮华人民共和国扌II保法》（以下简称扌口保法）第九十二

3、条“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”理论上认为，“称不动产者谓土地及其定着物。”[2]梁彗星先生主编的《屮国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》（以下简称《建议稿》）《建议稿》“第十一条、不动产，指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地牛成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物”[3]《草案稿》“第九条、不动产，是指依自然性质或者法律规定不可移动的物，包括土地、土地附着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。”[4]从以上立法和学者的论述屮可以看出，戸前

4、对不动产的界定基本上是一•致的，范围比过去仅限于土地、房屋、林木等定着物要有所扩张，随着社会的发展，新型的财产确实应该纳入不动产，以保护交易的安全。像依附于各个建筑物而形成的有线通讯、电视网络等能否成为不动产的客体。笔者认为随着城市建筑物的密集，在一定区域内依附于建筑物的有线网络应该成为不动产的客休，而不应该仅仅是建筑物的从物。不动产物权类型繁多，所蕴涵的价值一般都比动产的价值大，其变动涉及国家、社会、第三人利益，由于不动产所有人与占有人常常分离，不动产交易的交付往往不易为公众所知，致使不动产交易关系复杂，交易风险加大，安全系数降低，为加强对不动产关系的法律规制，明确设立于

5、不动产上的各种物权，各国遂以国家专职机关的登记作为不动产物权公示的方法，以保护不动产交易的安全。FI前世界各国有三种不同的不动产物权公示制度：一是契据登记制度，法国、日本、意大利、比利时、西班牙、美国多数州均采此制;二是权利登记制度，德国外，瑞士、荷兰、奥地利均采此制。三是托伦斯登记制度，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国加利福尼亚州、伊利诺州及马萨诸塞州等英语国家均采此制。上述三种登记制度在不动产登记对物权变动的效力上表现为实质主义登记和形式主义幾记，也称登记生效主义和登记对抗主义。所谓形式主义登记指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，血没有决定其能否

6、生效的效力。所谓实质主义登记，即登记有决定不动产物权的设立、转移、变更和消灭能否生效的立法体例，即不动产物权的各项变动都必须登记，不登记者不生效。不同的不动产登记制度立法必然带来不同的不动产登记的效力。不动产登记的效力是不动产登记立法的木质所在。其效力主要表现在四方面，一、决定因法律行为发生的不动产物权变动能否生效的效力，指不动产物权因法律行为发生的变动，包括设立、移转、变更和废止等，只能在登记吋发生物权变动的后果，不经登记，法律不认可发生了物权变动;二、权利正确性推定的效力，指以登记的物权为正确的不动产物权并依法予以保护的效力;三、善意保护的效力，指对信任不动产登记薄记载

7、的权利为正确权利而取得该权利的第三人，法律认可其权利取得而予以保护，禁止原权利人予以追夺的效力；四、风险警示的效力，指对各种物权变动均应纳入登记，将各种物权的排他性效力通过不动产登记薄的记载予以明确宣示，以达到告戒物权相对人存在不动产交易风险的效力。我国未来的物权法屮对不动产登记的立法应当规定上述不动产登记的效力。二、我国H前的不动产登记制度的缺陷。根据上述理论，结合我国不动产登记的立法和司法实践，下面对我国H前不动产登记制度存在的缺陷进行考察。（一）我国现行的不动产登记制度根据不动产的类型分布在若干法律法规屮：1