建设工程合同中发包人法律风险的成因及后果探析.doc

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1、建设工程合同中发包人法律风险的成因及后果探析摘要：随着科学技术口新月异的进步，建设工程合同法律风险管理很有可能实现从纯人工发展为人工智能系统进行风险管理。对一个建设工程项目而言，从筹划、设计到施工完成，每个坏节都摆脱不了合同法律风险因索的影响，因此建设工程合同中发包人的法律风险防控也成为建设工程各方必须高度重视的部分之一。关键词：建设工程合同：发包人；法律风险；成因及后果中图分类号：D923文献标识码：A1.建设工程合同中发包人法律风险的成因1.1建设工程合同中发包人法律风险的客观成因从客观的角度來

2、分析，建设工程合同中发包人法律风险主要是由于相关法律规定不完备所造成。法律不同于一般制度的特点就在于其所具有的“稳定性”。保持法的相对稳定性法律制定的基本原则Z-O但我国社会在改革开放后发展迅速，法律的修订也在不停的进行中。一方面它是我国社会经济发展的必然要求，同时也反映了我国法律体系的结构是不全而的,有许多漏洞的存在。由于频繁的修改、制定法律带来的另一个问题就是新法与旧法的冲突，以及上位法与下位法、相同位阶的法律规则甚至是同一个法律部门屮的条文都存在着规则不一致的情形。另一方面则是建设工程合同方面

3、的相关立法都比较早，规定的比较笼统和粗线条，不能够完全满足现今实践中的需要。1.2设工程合同中发包人法律风险的主观成因(1)建设工程合同的主体引起的风险发包人的主体资格问题。发包人在实务中有多种称谓，如发包单位、建设单位、发包人或项目法人等。在我国，发包人可以是法人、组织或是自然人。在建设工程的招投标环节过程中对发包人的主体资格具有特殊要求。根据我国《招标投标法》第9条规定，这条规定实际上是要求发包人应当具有履行支付建设工程款的能力。此外，我国《招标投标法》第12条,则说明了当发包人作为招标人却不具

4、有依靠自己处理招标事宜能力时，应当依照相关的法律规定与具有资质的招标代理人签订委托代理合同，委托具有相应资质的合法的招标代理机构来进行招标活动。承包人(及监理人)的主体资格问题。建设工程合同的承包人包括勘察人、设计人和施工人。建设工程合同的监理人是指具有相应资质的监理单位受工程项目发包人的委托，对工程项目进行专业化的监督管理人。监理人是建设工程中非常重要的一类合同主体。由于我国法律对于承包人和监理人的规定有着许多相似的地方。因此本文将二者放在一起作比较研究。对于建设工程的承包人和监理人，我国实行的是

5、严格的市场准入制度，或者说资质许可制度。由以上可得知，我国对于发包人与承包人、监理人的资格规定存在差别。究其原因，主要是因为建设工程的作业质量直接影响到公众安全，而发包人的主体资格对于工程建设的质量安全影响较小，承包人和监理人的履约能力直接决定了工程作业质量。因此，承包人和监理人必须是获得国家认可的，具有相应资质的法人。承包人和监理人的主体资质的所蕴含的法律风险则主耍表现为虚拟不具有的资质或者通过挂靠等手段夸大履约能力。(1)建设工程合同内容引起的风险建设工程合同内容的风险主要是由建设工程合同的示范

6、文本使用不够规范引起的。为了规范建设工程市场交易秩序，引导建设工程各方主体签订合法有效的建设工程合同，国务院相关部门,2013年7月1口，最新启用的由住建部和国家工商总局正式印发的《建设工程施工合同(示范文本)》，其中将原來1999年版示范合同中11个合同要索增加到20个，极大的提高了建设工程施工合同的安全性,但实践中由于施工合同的标的价款可以少则几千上力•，多则可以以十刀、百万、千万甚至亿元为单位计算，对于标的价款低的合同而言，示范文本中的条款过于繁琐复杂，不利于合同主体交易的简洁化;而对于大型的

7、施工工程而言，示范文本中的条款又过于原则化，根据施工项目本身的具体情况，示范文本必然无法全面覆盖具体交易事项,合同法律风险便由此产生。(2)建设工程合同的履行屮的风险合同成立生效后，合同主体即需要按照合同约定，完成各自任务。合同履行是指合同双方当事人按照合同规定执行各自义务的行为。合同履行是一个过程,包括执行合同义务的准备、具体合同义务的执行、义务执行的善后三个阶段。全面履行、实际履行和协作履行是合同履行阶段的基本原则，合同履行抗辩权及合同保全是其中的重要内容。严格地按照约定履行合同义务，是法律所鼓

8、励和保护的行为，不按约定义务履行或不完全按约定义务履行,则要承担相应的违约责任。因此“合同履行是一切合同法律制度的归宿和延伸”，合同履行在整个合同制度中处于核心地位。合同的履行是一个动态的过程，因而其中的法律风险也是一个动态的变量，建设工程合同履行的法律风险主要表现在:在建设工程合同履行过程中，任何一方当事人非经约定或法定程序不得随意变更、转让、解除合同,不能迟延完成工程项目或任意减少工程款数额，否则就要承担相应的法律后果。实践中，建设工程合同变更、转让、终止、违约（