我国商业银行破产清算的法律思考.doc

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1、我国商业银行破产清算的法律思考一、我国商业银行破产清算的必然性分析li前，我国商业银行信用因一肓由国家信用担保而很难出现破产的风险，虽当前法律规定存在重整、解散、救助性并购、行政撤销、破产等多种商业银行退市方式，然于银行市场退出实践屮，我国至今尚无一例破产实践，取而代Z的多为救助性并购或行政撤销。救助性并购后的新机构或收购方承接问题银行的债券债务，此种债权债务的转移较为妥善地解决了众多债务清偿问题，从而保护了存款人等债权人的利益，亦维护了市场信心和秩序，是对银行业体系冲击最小的市场退出方法，符合成木最小化原则。然而成功的并购似乎不能期望总能实现，适合的投资者，良好的并购前景，是必要前提。

2、目前，我国救助性并购行政干预较为严重。一则，商业银行并购缺乏明确法律之依据，针对问题银行救助性并购的法律规定尚属空白；二则，行政机关的角色定位于救助性并购实践Z中存在偏差，由并购促成考转变成了并购决策考。行政撤销乃是通过行政程序以完成商业银行的市场退出，行政撤销的主要法律依据是2()01年国务院颁布的《金融机构撤销条例》，其优点：高效率，问题银行的市场退出得以快速完成，并最大限度的避免资产贬值、风险扩散。然其缺点亦较明显：其一，撤销事由规定模糊；其二，行政清算未必能有效地解决债务问题。种种表明，我国商业银行破产法律制度存在较为严重的结构性缺陷，行政机关作为银行的后丿百，白始至终部对所有存

3、款人的利益进行了绝对的保护。国家的隐形担保维系着存款人对现有银行体系的信用信心，并确保了整个金融体系的稳定，对经济的稳步增长起到积极作用。多年来，屮国的大陆的存贷款利差水平一直高于国外和台湾地区，储蓄型存贷利茅经营成为商业银行的主要利润来源。有数据显示，2011年我国5家国有控股上市银行利息净收入占其营业收入的平均比例高达80.56%o2012年两次不对称降息政策屮利率存款上限和贷款利率下限浮动幅度虽加大，但实则缩小了存贷利并,标志着我国利率市场化改革进入了实质性阶段。其对过往横利并政策下国家对商业银行隐形担保的局面有所改观，在岚接减少利润收入的同时，给商业银行的盈利能力和经营管理水平带

4、来了严峻的挑战。随着市场经济的逐步完善和银行业的逐步开放，银行业的市场竞争将更加激烈，个别商业银行的破产亦不可避免。此种国家信用扒保带來的负面效应也口益显现：一是，因行政机关的隐形担保，银行则更愿意从事高冋报、高风险的交易；二是，行政机关对银行的隐形担保必然增加财政负扌11,可能引发财政危机；三是，增加了银行的道徳风险，行政机关救助行为成木提高，高额的救助成本通常要求政府通过发行货帀融资筹集，对通货膨胀的担忧反过来促使货帀贬值，最终可能引发金融系统崩溃与金融危机。因此，国家从2013年开始转变国民储蓄投资心理，一方面开始强调利率市场化，另一方面着手准备存款保险制度等保障银行破产退市的配套

5、机制，从整体上解除政府对银行的隐形担保，使银行进入市场竞争屮，法人永久性被动或主动退出市场的破产退市成为可能，那么建立与Z相适应的破产清算制度则十分必要。二、我国商业银行破产清算所涉的法律问题完善的金融监管法律体系应当涵盖了商业银行市场准入、商业银行业务监管和商业银行市场退出等内容的法律机制，而忖前，我国金融法律体系尚存在“重准入，轻退岀”的问题,特别是缺失商业银行破产清算的法律制度，长期以来未得到有效解决。其一，目前我国法律体系屮关于商业银行破产的法律规定，呈分散状态，不集屮，散布于不同效力层级的法律、法规之屮，并未形成一部体系完整且内容详尽规范商业银行破产的法律或法规。当前，我国商业

6、银行破产制度是由《屮华人民共和国商业银行法》第七十一条、第七十二条和《屮华人民共和国金业破产法》以及相关的司法解释、金融行政法规、规章等法律条文组成。细观Z,其内容仅限于原则上规定了银行可以破产、银行破产宣告须经银监会同意及个人储蓄存款优先清偿三个方面，并且过于原则、概括，缺乏可操作性。而且，现有破产规则尚不能解决银行破产的特殊性要求，缺失相关适应性规定：譬如，对于银行破产原因、申请人范围、债权人确认、银行破产管理人、银行破产重整、银行破产清算等诸多方血内容均无相应的特殊性的规定。因此，于何种情况下可以启动银行破产稈序，哪些主体可以申请银行破产，债权人如何申报债权，破产银行管理人如何确定

7、，如何有效界定银行破产财产范围，银行信贷资产如何在短时间内予以处置变现等问题，从现行法律法规中尚难找寻到答案予以有效的解决。其二，目前我国商业银行破产清算制度不具有现实可操作性。我国银行破产以普通企业破产法与银行破产特别法为主要法律渊源，原则上适用普通企业破产法设定的一般稈序规则，并适用国务院针对商业银行等金融机构破产制定的特殊破产规则。从我国处置金融机构市场退出的实践经验来推断，中国商业银行破产稈序应当是，由法院主导、银行监管机构