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1、论软件的专利保护作者：章放白若鸽来源：《科技创新导报》2011年第13期 摘要:现有的知识产权法律体系在软件保护方面存在缺陷,使得为软件寻求一种合适的保护模式成为国内外广泛讨论的问题。利用专利手段来对软件进行保护已经是专利代理行业中的热点问题。软件专利有更全面的保护范围,因此软件的专利保护呈现逐渐扩大的趋势,只有掌握足够的软件专利申请文件撰写技巧,采用符合现行法律规定的撰写方式,才是最符合专利代理行业现阶段发展需要的选择。 关键词:软件专利知识产权版权 中图分类号:TP31文献标识码:A文章编号:1674-098X(201
2、1)05(a)-0222-02 1引言 随着信息时代的到来,软件产业得到了前所未有的发展,软件业对经济发展的影响越来越显著,而软件的知识产权保护也受到越来越广泛的重视。软件知识产权如何授予、许可和推行已经影响到软件开发规划、标准制定、通信和信息技术政策等多方面的内容。 2软件保护的特点 目前,软件的保护有专利和版权两种方式,从知识产权的视角看,两者的关系是平行的,一种是将软件转变成专利产品,另一种是将软件尤其是其中的源代码作为文字作品进行许可。由于对软件的需求不断增长以及软件产业对经济的重要影响,任何关于应当
3、选择何种法律保护模式来保护软件的讨论,都引起软件开发者、竞争者、消费者的广泛关注。 想把软件归属到知识产权体系的某个特定门类中是非常困难的,因为软件所具有的两分性使其很难归入现有的某个法律分类中。因此,就有各种尝试试图将软件保护归入版权、专利或商业秘密,[1]甚至归入所谓的“软件权”。[2]涉及将软件保护如何归类的争论已经持续了二十多年,[3]而且在未来还将持续很长时间。 但是究竟是什么使得对软件保护的法律分类如此困难？该问题的产生基于一个事实,那就是软件不是一个单一的作品,它包括多种元素,这些元素可以落入不同类型的知识产权保护范畴。如
4、果我们定义软件是用于输入计算机中以产生特定结果的一系列指令,那么这些指令的描述方式就是需要提供某种知识产权保护的想法。这些指令起初是以源代码进行描述,源代码是用计算机高级语言编写的指令。既然源代码是以文字形式进行描述,就很自然地将软件作为文学作品而归于版权保护。当今世界凡对软件予以法律保护的国家,大多采用版权的方式予以保护,例如我国的《著作权法》定义计算机软件作为作品受著作权保护。[4] 但是,软件不仅是在计算机中操作的源代码,软件还需要编译成目标代码,目标代码是用机器语言编制的机器可读指令,用于直接驱动计算机工作。因为目标代码是源代码的直接结果,所
5、以按照传统观念这种编译的法律地位不应该从源代码中区分出来,这种编译通常不受到法律保护。 因此,将软件严格归类为文学作品的问题也就出现了,那就是人们发现计算机软件还有其它部分通常无法得到版权保护。软件不仅是文字表述,一串串编码还包含功能,该功能是不取决于编码的语法结构的。一个计算机程序的源代码可以和另一个程序完全不同,但却具有同样的功能以产生可以得到相似结果的相似指令。软件保护的争论焦点常常在于其所具有的功能和表达的两分性。将源代码的一大部分进行复制并插入其它程序中明显构成侵权。然而,这种类型的侵权相对较少,主要问题还在于软件中的非文字部分的保护。
6、 版权法的保护作用只能局限于程序代码的层面,软件的功能是抽象的技术信息,只能保护具体表达的版权法通常不足以对功能提供保护,使得程序所有人本应享有专有权的领域中,出现了一大片“不设防”的地段。他人完全可以在不复制程序代码的情况下编制功能相同而源代码完全不同的软件产品。 正是由于保护计算机软件非文字部分存在难度,才产生了对软件进行专利保护的需求,因为专利可以用来保护软件产品的功能部分。专利不受功能和表达的两分性的限制,只要一个发明达到专利的要求——具备新颖性、创造性和实用性——就可以给予专利保护。TRIPS协定第27条第1款规定专利权可以授予所
7、有技术领域的发明,其中自然也不排除软件技术领域。1981年,美国法院在Diamondvs.Diehr一案中判定利用计算机软件协助完成人工合成橡胶程序的权利要求应当授予专利权,此案开启了软件可以授予专利权的大门。此后,美国对软件的专利保护不断扩大,许多软件公司蜂拥到美国申请专利并成功获得授权。在1995年,美国软件专利占专利授权总量的约9%;到2003年,美国软件专利授权量接近30000件,软件专利占专利授权总量的百分比已接近15%。 在美国的带动下，欧洲专利局（EPO,EuropeanPatentOffice）开始有条件的为软件提供专利保护。虽然软件
8、的源代码或
