刍论计算机软件的专利法保护论文

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1、刍论计算机软件的专利法保护论文.freelachine）；在计算机上或计算机协助下实施的一系列特殊的操作步骤视为一个可专利“过程”（process）；当在计算机上运行时，能用来控制计算机以某种特殊方式运作的计算机可读内存（puterreadmemory），视为一种专利“制品”（articleofmanufacture）。草案就不受专利保护的情况作了排除。1988年，日本公布《有关计算机软件发明的审查办理案》。1992年公布《新软件专利审查标准框架方案》，把软件发明申请分成四种类型：用于控制与计算机连接的设备的软件发明（如汽车用空调装

2、置和方法等）；用于控制计算机硬件的软件发明（如多道程序设计控制装置与方法，假想存储控制装置和方法等）；用于利用计算机硬件进行应用领域特有的信息处理软件发明（如假名汉字转换装置与方法、传票认可系统、计算机设计支援装置和方法等）；用于控制计算机及相关装置的软件发明，且必须采用物理量控制或用于控制物理量（如利用计算机的图像处理装置）。1997年1月起，日本又对固化在CD-ROM和软盘上的符合一定条件的软件实行专利保护。1985年，专利法开始在我国实施，《审查指南》第十二章的软件发明申请的判断标准规定，只有能使计算机结构或电子数据处理设备产

3、生变化、能使机器硬件技术作出相应变革，引起机器设备在技术上有新的创造性的改进的计算机程序和能使计算机系统或机器设备，以全新的具有创造性方式运行的计算机程序才可予以专利保护。1993年4月1日起生效的新的《审查指南》，舍弃上述苛刻条件，提出了符合软件技术发展的、宽松的软件专利标准。各国规定的软件可专利保护标准不完全相同，其中比较一致的观点是包含软件发明申请的主题必须同时具备“三性”、“二要素”，而且，该判断标准是唯一的。“三性”就是指专利“三性”。“二要素”一是指包含软件发明申请的主题要能够产生技术效果，这是“二要素”中的主要方面；二

4、是指包含软件发明申请的主题要能形成完整的技术方案，技术方案的基本因素包括：软件处理的数据结构、处理数据结构使用的算法和管理软件运行的用户界面等。“二要素”就是要求包含软件发明申请的主题必须是能够形成完整的具有新的技术效果的发明创造。根据传统理论，只有当软件与硬件相互支持，形成完整技术方案，产生技术效果时，软件才能获得专利权。新的认识是，既使硬件不发生任何变化，只要将特定软件和公知计算机作为一个整体考查出现了新的、实质性的技术进步，符合“二要素”与“三性”要求，就能被授予专利权。算法（Algorithm，或称逻辑算法）属于智力活动范畴

5、，而智力活动的规则和方法不被授予专利权，各国专利法就此问题有着类似的规定。但是，算法对软件开发是极其重要的，算法创新往往是软件技术创新的基础。软件离不开算法，因此，软件多年来也被认为是抽象智力思维的产物。算法是早期软件可专利法保护的最大障碍。比如：中国专利局《审查指南》就曾规定，作为数学算法集合的计算机程序是智力活动的规则和方法的例子，不能授予专利权。具体地讲，如果包含软件发明申请的主题是一种算法，又没有实际的技术效果，权利要求整体的最终结果是纯数字，则该软件不能获得专利权。现在学术界的共识是把算法本身同利用算法解决问题的过程分别对

6、待，不排除在关于软件发明申请中包含数学算法特征。然而，算法特征应该是具备技术性的特征，能产生某种技术效果。包含算法应用在内的与软件相关的发明专利保护逐渐受到重视，十几年来，在美国、日本等国家已经有数百项涉及算法的软件发明获得专利权。在工业化国家，呈现出倾向于用专利法保护软件知识产权的趋势。美国政府1992年公布了一份私人调查材料，和1970年相比，1991年被授予专利权的软件数量由27件上升到602件，增长率达2400%.截止1996年4月，美国获得专利的软件数量累计达11万件。受到专到保护的有Apple的下拉式选单、Merrill

7、Lynch的现金管理系统、IBM的基本输入输出系统（BIOS）等著名软件。1985年，日本软件专利申请量是5000件，1990年为12000余件。近几年，日本每年的软件专利申请量平均为2～3万件，占全部专利申请量的10%.专利法保护软件知识产权同样有着不足。专利审查标准严格，很多软件满足不了“三性”要求。特别是“新颖性”的尺度不好衡量，虽然有理论认为可以从“具有新的技术效果，形成新的技术方案”和“在现有技术基础上做出重大改进与提高”两个方面去界定新颖性，但是实践起来仍很困难，使得“三性”审查实施受阻；专利获权手续繁杂，周期长，费用高

8、，无论对权利人的经济利益，还是对软件的经济寿命都有负面效应；为了使软件适应新的运行环境，就必须对软件做经常性的修改，如何把修改权合理地反映到专利权上，比如：采用什么方式修改、修改到什么程度，修改后软件的专利性等问题是专利法本身难以解决