國際私法意思自治的發展原因探究.doc

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1、國際私法意思自治的發展原因探究摘要：源於羅馬法的意思自治原則已經成為國際私法中解決法律沖突的重要原則和方法，並且突破瞭傳統的合同領域，向侵權、婚姻傢庭、以及繼承等領域拓展，呈現出嶄新的姿態和旺盛的生命力。意思自治原則作為一項古老的原則，從萌芽到發展壯大經歷瞭漫長的時間，期間有衰落也有興盛，究竟是什麼原因導致該原則在近50年裡發展迅速，本文回顧瞭意思自治原則的發展歷程，並從該原則對現實社會的適應性來探究原因吕鍵詞：國際私法意思自治發展原因一、意思自治原則的發展歷程1•萌芽時期一般認為，首先提出意思自治原則的人是法國學者杜摩蘭。但早在羅馬

2、法時代，尤其是在對外交往領域，就可見意思自治原則的蛛絲馬跡。“一部羅馬法史，可以說就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生成史”［1］羅馬法的契約經區云約、文書契約、要物契約和諾成契約四種形式。其中諾成契約完全不同於前兩種契約形式，它放棄瞭形式要件，強調雙方當事人的合意，合意一致則契約成立，當事人作出相反意思表示則契約消滅契約之債的設立並不要求有任何表達方式或文字上的特別之處，隻要求締約雙方一致同意。［2］值得我們註意的是，諾成契約是萬民法的產物，而萬民法是用來調整羅馬公民和異邦人之間以及異邦人和異邦人之間民事法律關系的羅馬法律。也

3、就是說，此時的意思自治精神僅僅表現在對外的民事交往之中，而在羅馬帝國內部，仍要嚴格遵守既定的規范杜摩蘭是合同領域意思自治的創立者。在他的著作《巴黎習慣法評述》中，他認為合同應適用當事人自己選擇的法律，如果當事人沒有明確表示適用何地法律，法院也應根據案情推斷當事人意欲適用的法律。比如在夫妻財產問題上，杜摩蘭贊成應適用夫婦結婚時共同住所地法「因為夫妻財產制應被視為默示合同,那麼夫妻雙方已經將該合同置於其婚姻住所地法的支配之下。”[3]按照他的觀點，雙方當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法，從而可以擺脫本地區法律的束縛，沖破屬地原則

4、的禁錮。這些思想，代表新興商人階級利益，在客觀上有利於促進貿易的發展和統一市場的形成。符合資本主義經濟發展的客觀需要1•形成時期到瞭19世紀，自由資本主義快速發展，意思自治原則獲得瞭充分發展的土壤，在理論與實踐中均得到瞭普遍的認可和接受。各國紛紛在判例或成文法中將其作為國際私法的原則確定下英國是比較早承認該原則的國傢。早在仃60年，在羅賓遜訴佈蘭德一案中法官發表瞭這樣的論述："在合同的解釋和履行問題上，居主導地位的是合同締結地法而非法院地法，但這一規則有一個例外，就是當事人在締約時自願適用另一國的法律,就不予適用。”在之後的1865年

5、的勞埃德訴吉伯特案中，意思自治原則再次得到確認。在該案中，法官說道「我們必須考慮當事人意欲使交易受之支配的一般法律，或者我們應從交易中推斷得知當事人在特定事項上將自己維系於何種一般法律。”在這裡法官不僅說明瞭明示的意思自治還承認瞭默示的意思自治同樣是1865年，《意大利民法典》成為世界上第一部采納意思自治原則的民法典。這與作為起草委員會成員的意大利法學傢孟西尼所起到的推動作用大有關系。孟西尼認為，在合同領域,那部分反映國傢與公民之間關系的事項，如締約能力，應該適用本國法，但例如合同的術語和條件，當事人可以自主選擇支配它們的法律，隻有法

6、院地的公共政策才能否決當事人選擇的法律然而到瞭19世紀末，20世紀初，“進入壟斷時期的資本主義社會發生重大變化，國傢對社會經濟的幹預逐步加強，意思自治原則也逐漸遭到冷落和抨擊。”[4]第二次世界大戰以後，社會政治經濟環境重新向著自由化方向發展，意思自治原則再次受到認可。合同領域的意思自治原則不僅體現在國內立法中，並且被國際公約所采用。如1980年通過的《聯合國國際貨物銷售合同公約》就規定當事人可以明示或默示地排除公約的適用或改變其效力二、意思自治原則迅速發展的原因探究意思自治原則從萌芽、發展到最終確立為一項國際私法原則，經歷瞭漫長的時

7、間，其間一直飽受爭議。然而，在近五十年中卻發展迅速，在國際商事合同中，該原則已獲得普遍接受並上升為國際習慣法。《美國第三次對外關系法重述》的報告者之一，著名學者勞恩費爾德說道"合乎情理的說，意思自治--包括協議選擇法律以及協議選擇法院和仲裁庭__現在已成為解決爭議的國際習慣法的一部分。”[5]究其原因，這與該原則對當今社會的適應性有密切聯系意思自治原則能夠有效的解決國傢間的法律沖突當今社會，是一個開放的社會，貿易保護主義受到質疑，國傢間的貿易往來達到瞭前所未有的高度。同時，凱恩斯的國傢幹預理論正在受到越來越多的責難。一系列的金融危機使

8、東西方國傢需要增加貿易交流，以實現互利雙贏。在全球經濟一體化浪潮與自由化浪潮的社會背景下，意思自治原則就有瞭它生存發展的土壤。同時，由於貿易交流的擴大，國傢間的法律沖突日益受到人們的重視。正如前面所說，意思自治原則的萌芽