该案中的房产抵押是否有效.doc

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1、该案中的房产抵押是否有效　　1999年12月27日，中国建设银行潜江支行(以下简称潜江建行)与湖北中生药业有限公司(以下简称中生公司)签订《借款合同》一份，合同约定：中生公司向潜江建行借款100万元，借款期限从1999年12月28日至2000年12月28日。合同签订后，潜江建行按约履行，至2000年9月30日中生公司还款10万元，余款90万元至今未付。此后，潜江建行又与潜江市供销社签订《抵押合同》一份，约定潜江供销社将位于潜江园林办事处章华中路58号，权属证书号为004928、004930，面积分别为2015.76平方米和681.50平方米的房屋抵押给潜江建行，同时约定抵

2、押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止。双方于2002年6月20日到潜江市房地产交易所办理了该宗房地产抵押押登记手续。该抵押合同项下的房屋附着的国有土地使用权属以划拨方式取得，双方未履行法定审批手续或办理土地使用权抵押登记手续。中生公司于2004年1月14日宣告破产，经破产清算潜江建行该笔债权未得到清偿。2004年6月28日，潜江建行将该笔债权转让给中国信达资产管理公司武汉办事处(以下简称信达公司)，并于2004年9月7日公告通知债务人潜江供销社。信达公司于2004年11月29日将债权转让给东方公司。　　2004年10月26日，潜江建行向潜江市人民法院提起诉

3、讼，要求潜江供销社承担抵押担保责任。潜江法院受案后，依法进行了公开审理。　　2004年11月26日，潜江市人民法院(2004)潜民二初字第76号民事判决认为，潜江建行在借款人中生公司依法破产后，其未得到清偿债权要求担保人潜江供销社承担抵押担保责任，符合法律规定。双方签订的《抵押合同》虽无签订时间，但根据双方到潜江市房地产交易所办理抵押登记手续，可推定双方签订抵押合同的时间，该合同虽不是潜江供销社法定代表人签字，但合同盖有潜江供销社的行政公章，应认定该合同自签订之日起成立。4　　根据《担保法》第三十六条之规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使

4、用权同时抵押”及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条第二款“地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”的规定，在双方办理房产抵押登记后该宗房屋与土地使用权一并设立抵押。但双方在办理抵押时，只办理了房屋抵押登记手续，而房屋附着于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押登记，违反了法律规定。根据《合同法》第五十二条第五项、《担保法》第三十六条及最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条及关于转发国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知的规定，判决：1、双方在《抵押合同》中所设立的抵押无

5、效;2、驳回原告诉讼请求。　　2004年12月27日，东方公司武汉办事处以法院受理此案违反法律规定，判决内容违法向我院提出申诉，我院经审查认为，法院判决认定事实错误，实体处理不当。　　一、原审原告潜江建行无权起诉，潜江市人民法院受理此案违反《民事诉讼法》规定。　　潜江建行已于2004年6月28日将潜江供销社的抵押债权转让给信达公司武汉办事处，并于2004年9月7日公告通知债务人潜江供销社。该债权已归信达公司所有，信达公司于2004年11月29日将债权转让给东方公司。潜江建行对此债权无所有权。而潜江建行却于2004年10月26日向潜江市人民法院提起诉讼。潜江建行已将实体权利

6、转让，与本案没有利害关系，潜江法院受理潜江建行的起诉，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款之规定，潜江法院违法受理此案，是对并不存在的实体权利进行审理，导致实体判决错误。　　二、原审判决内容违法。4　　1、原审法院的判决适用法律不当。原审法院不应适用《批复》认定申诉人依据《担保法》设定的房产抵押无效。　　首先《批复》规定的“国有企业以建筑物设定抵押的效　　力问题……”是针对国有企业的，不适用本案。本案被申诉人(抵押人)潜江供销社是集体所有制企业，非国有企业，因而不能适用《批复》的规定。　　其次，本案并非房产和土地一并设定抵押的情形。一审判决牵强附会，将不属于

7、《批复》规定的情形而强纳之，显属法律适用不当。　　2、本案房产抵押应认定为有效。　　首先，本案抵押物属于《担保法》第三十四条规定的可以设定抵押的物品。　　其次，法律并没有禁止单独以房产设定抵押。　　第三，本案中，原债权银行与潜江供销社设定抵押，签有书面的抵押合同，并且办理了房产抵押登记，完全符合《担保法》的规定。　　本案经湖北省人民检察院汉江分院提出抗诉，潜江市人民法院进行再审，法院充分采纳了检察机关的抗诉理由，认定本案中房产抵押有效，经法院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：　　一、原审被告潜江市供销社欠第三人东方公司担保