某某年全国监理工程师《建设工程合同管理》讲义.doc

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1、第一章　建设工程合同管理法律基础1.合同示范文本的效力　■合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用2.合同法律关系的构成（三主体三客体两内容）3.与法人有关的两个易混概念　　　　4.法人的四条件　　■依法成立－不能自然产生，必须依法设立　　■有必要的财产或者经费－物质基础　　■有自己的名称，组织机构和场所　　■能够独立承担民事责任　　依法成立、有钱、有名、能独立承担责任　　5.法人的分类　　　　6.法人资格的获得　　　　7.其他组织　　■概念　　·不具备法人资格，但是可以作为合同的主体　　■类型　　·法人的

2、分支机构　　·不具备法人资格的联营体　　·合伙企业　　·个人独资企业　　【注意】　　·子公司具有独立法人资格，分公司不具备　　8.法人资格与签订合同　　不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担。　　9.法律关系的客体（三客体）　　■物　　·货币作为一般等价物也是物（如借款合同）　　■行为　　·行为多表现为完成一定的工作　　·如设计工作、监理工作等　　■智力成果（主要三类）　　·知识产权　　·技术秘密　　·在特定情况下是公知技术　　10.合同法律关系的产生、变更与消

3、灭（两类）　　　　11.代理的特征　　■代理人必须在代理权限范围内实施代理　　■代理人以被代理人名义实施代理　　■代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志　　■被代理人对代理行为承担民事责任　　被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。　　12.代理的种类（三大类）　　■委托代理　　■法定代理　　■指定代理　　13.委托代理　　■内涵　　·基于委托授权形成的代理关系　　■来源　　·委托合同关系　　·合伙合同关系　　·工作隶

4、属关系　　14.委托代理的特点　　■仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意　　■被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托　　■但代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任　　15.工程中的主要委托代理形式　　■项目经理是施工企业的代理人　　■总监理工程师是监理单位的代理人　　■工程招标代理机构是发包人的代理人　　16.越权代理的法律后果　　■代理人应在授权范围内行使代理权　　■超出授权范围的行为应由行为人自己承担　　【原则】谁有错误就由谁承担责任　　17.授权

5、范围不明确的法律责任　　应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任　　但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担（以监理合同为案例）　　【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任　　18.法定代理　　■概念　　　　·法律直接规定产生的代理关系　　·适用于无行为能力和限制行为能力人　　■案例　　·根据法律规定，未成年人的代理人是其父母　　·无需未成年人给其父母下委托书　　19.指定代理　　■概念　　·根据法院或有关单位指定而产生的

6、代理　　■案例　　·如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人　　20.无权代理　　■无权代理的种类　　·无权代理　　·越权代理　　·代理终止后继续代理　　■无权代理的处理　　·被代理人“追认”，即为有权代理　　·被代理人拒绝，即为无权代理　　　　　21.关注点　　本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意，视为代理关系成立。　　22.委托代理关系的终止（四条件）　　■期限届满，事项完成　　■取消或辞去委托　　■代理人死亡或代理人丧失民事行为能力　　■作为被代理人或代理人的法人终止

7、－主体不存在　　23.指定或法定代理关系终止的条件　　■被代理人取得或恢复民事行为能力　　■被代理人或代理人死亡　　■指定单位撤销指定　　■监护关系消灭　　24.担保的方式（五种）　　■保证　　■抵押　　■质押　　■留置　　■定金　　25.保证的分类　　　　26.一般保证中如何判断债务人不能清偿债务　　经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。　　27.不能作为保证人的机构（三类）　　■企业法人的分支机构与职能部门　　·分支机构有法人书面授权的除外　　■国家机关　　·使用外

8、国政府或国际组织贷款的除外　　■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体　　28.保证合同的内容　　■被保证的主债权的情况　　（种类、数量、期限等）　　■保证的内容　　（范围、方式、期间等）　　■其它约定事项　　29.保证的范围（五类）　　■主债权　　■利息　　■违约金　　■损害赔偿金　　■实现债权的费用　　30.三类特殊情况的处理　　　　31.抵押的概念　　■概念要点　　·抵押对象是不动产或价值量大的动产　　·抵押形式是不转移